Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА
СПАС ИВАНЧЕВ

при участието на секретаря..........Марияна Петрова.......и в присъствието на прокурора................................Антони ЛАКОВ.......................изслуша докладваното от съдията Топузова дело № 1290 по описа за 2016г.

Производството е образувано по касационна жалба на подсъдимия Г. М. Р. чрез защитниците му адвокати Н. Д. и К. Л. срещу въззивно решение № 237 от 10.11.2016г., постановено по внохд № 328/16г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдена присъда по нохд № 267/15 г. на Силистренски окръжен съд.
В жалбата се релевират всички касационни основания по чл.348, ал.1 от НПК. Предлага се при условията на алтернативност делото да се върне за ново разглеждане за отстраняване на съществени нарушения на процесуални правила и с указания за правилно приложение на закона или решението се измени от касационния съд с прилагането на закон за по - леко наказуемо престъпление по чл.254а, ал.1 от НК, освобождаване на подсъдимия от наказателна отговорност и налагане на административно наказание по реда на чл.78а от НК. Като аргументи в подкрепа на твърдението за нарушение на закона се посочва наличието на решение на общинския съвет за разходване на сумата от 86 720лв., което не сочи на настъпила щета; наличие на сложен фактически състав за разходване на средствата, за което подсъдимият не може да носи самостоятелно отговорност за настъпилата щета през 2011г.; че отпускането на суми под формата на безлихвен заем не представлява щета. Като съществено нарушение на процесуални правила се посочва нарушение на правото по чл.6, т.1 от КЗПЧОС на справедлив процес и на забраната за влошаване положението на подсъдимия с осъждането му за по - тежко наказуемо престъпление при липса на съответен протест. Изтъкват се и допуснати противоречия в обвинителния акт и в мотивите на въззивното решение относно периода на продължаваното престъпление и относно правната природа на РКО – дали последните представляват част от изпълнителното деяние или елемент от престъпния резултат. Аргументи относно явната несправедливост на наказанието не се излагат.
В съдебното заседание на касационния съд жалбата се поддържа от защитника на подсъдимия Р. – адв. Л. със същите аргументи.
Прокурорът от ВКП дава становище за неоснователност на жалбата и предлага атакуваният съдебен акт да се остави в сила.
В последната си дума подсъдимият Р. моли за отмяна на решението на апелативния съд и оставяне в сила на първата присъда на Силистренския окръжен съд.
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, като съобрази становищата на страните и за да се произнесе взе предвид следното:
С присъда №1 от 31.01.2014г. по нохд № 113/13г. Силистренски окръжен съд – НО, признал подсъдимия Г. М. Р. за виновен по чл.254а, ал.1 от НК и на основание чл.78а от НК го освободил от наказателна отговорност като му наложил административно наказание „глоба” в размер на 1200лв. Със същата присъда подсъдимият бил признат за невинен и оправдан по повдигнатите му обвинения по чл. 219, ал.2 във вр. с ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 и по чл. 282, ал.2, пр.2 във вр. с ал.1 от НК.
Със същата присъда подсъдимият Р. А. Х. бил признат за виновен по чл.201, ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК, за което му било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от осем месеца, изпълнението на което било отложено на основание чл.66, ал.1 от НК за срок от три години, като бил оправдан по повдигнатото му обвинение по чл. 219, ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК.
По протест на прокурор от окръжната прокуратура гр. Силистра за осъждане на подсъдимите по първоначално повдигнатите им обвинения и жалби на подсъдимите било образувано внохд № 335/14г. на апелативен съд гр. Варна. С решение № 43 от 11.03.2015г., въззивният съд отменил първоинстанционната присъда и върнал делото на досъдебното производство за отстраняване на допуснати съществени нарушения на процесуални правила.
По внесения срещу Г. Р. и Р. Х. нов обвинителен акт за престъпления по чл.254а, ал.2 във вр. с ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК за първия и по чл.201 във вр. с чл.26, ал.1 от НК за втория, било образувано нохд № 267/15г. по описа на Силистренски окръжен съд.
С присъда № 15 от 30.05.2016г. подсъдимият Г. М. Р. бил признат за виновен в това, че в периода от 16.03.2010г. до 02.09.2011г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „Б” от НК, на което е възложено да изпълнява със заплата временно ръководна работа - кмет на [община], в нарушение на бюджетни закони: чл.32, във вр. с чл.4, ал.1 от Закона за общинските бюджети; чл. 27, ал. 1 ,т.2 от Закона за общинските бюджети; чл. 21, ал.1, т.10 от Закона за местно самоуправление и местна администрация, без да е предварително оправомощен от Общинския съвет на [община] да предоставя безлихвен заем на [фирма], на основание възникнали неотложни и доказани потребности да изменя размера на бюджетните кредити или да прехвърля бюджетни кредити за различни видове разходи за една дейност или от една дейност в друга в границите на една бюджетна група, без да изменя общия й размер в частта за местните дейности и при липса на доклад или решение на Общински съвет Д., се разпоредил с бюджетни средства, предназначени за касовото изпълнение по местна дейност „Общинска администрация" за 2010 г. (в размер на 88 720,00 лв.) и за 2011г. ( в размер на 85 000,00 лв.), общо в размер на 173 720,00 лв., не по предназначението им, като финансирал [фирма] (обявено в ликвидация, съгласно Решение № 517 отразено в Протокол № 43/27.01.2011 г. на Общински съвет-Д. ) както следва:
1. С РКО № 566/07.06.2010г. сумата 36 720лв. от средствата, предназначени за касово изпълнение на местна дейност „Общинска администрация",отнесена на разход по §§10 20-външни услуги, код на дейността 898 - „Други дейности по горско и селско стопанство,лов и риболов";
2. С РКО № 718/03.09.2010г.; №726/07.09.2010г.; № 741/29.09.2010г., на обща сума от 70 000 лв. от средствата, предназначени за касово изпълнение на местна дейност „Общинска администрация", отнесена на разход по §§10 15 - материали, код на дейността 122 "Общинска администрация";
3. С РКО № 985/28.12.2010г. и № 1026/30.12.2010г. на обща сума от 2000,00лв. от средствата, предназначени за касово изпълнение на местна дейност „Общинска администрация", отнесена на разход по §§10 20 - външни услуги, код на дейността 122" Общинска администрация";
4. С РКО № 1006/03.10.2011г. № 1019/05.10.2011г.; № 1033/10.10.2011 г.; № 1049/ 13.10. 2011 г.; № 1056/ 14.10.2011г. и №1064/ 17.10.2011г. на обща сума от 85 000 лв. от средствата, предназначени за касово изпълнение на местна дейност „Общинска администрация" , отнесена на разход по §§10 20 - външни услуги, код на дейността 898 - Други дейности по горско и селско стопанство, лов и риболов", като от деянието са настъпили вредни последици за [община] в размер на 173 720лв., поради което и на основание чл.254а, ал.2, във вр. с ал.1 от НК, във вр. с чл.26 ал.1 от НК, във вр. с чл.36, чл. 37 ал.1 т.6 и чл.54 от НК му било наложено наказание шест месеца „лишаване от свобода”, изпълнението на което било отложено на основание чл. 66 ал.1 от НК за срок от три години и лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност за срок от шест месеца.
Със същата присъда подсъдимият Р. А. Х. бил признат за виновен по чл.201 във вр. с чл.26, ал.1 от НК, за което му било наложено наказание от осем месеца „лишаване от свобода”. На основание чл.25, ал.1 във вр. с чл.23, ал.1 и 2 от НК на подсъдимия Х. било определено общо наказание между наложеното с присъдата и това по нохд № 69/12г. на Силистренски окръжен съд в размер на две години „лишаване от свобода”, изпълнението на което било отложено на основание чл.66, ал.1 от НК за срок от четири години и лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност за срок от две години.
По жалба на подсъдимия Г. Р. било образувано внохд № 328/16г. по описа на Варненски апелативен съд. С решение № 237 от 10.11.2016г. въззивният съд потвърдил присъдата.
Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и в пределите на чл. 247, ал. 1 от НПК, намери следното:
Относно касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК
Оплакването за съществено нарушение на процесуални правила следва да се разгледа на първо място доколкото от преценката дали такова е допуснато зависи връщането на делото за ново разглеждане.
Касационният съд не споделя доводите за нарушаване на забраната за влошаване на наказателно правното положение на подсъдимия. Такова твърдение е било предмет и на въззивната жалба и на него е даден отговор в решението на апелативния съд (л.41 от мотивите). Забраната за reformatio in pejus е средство, с което се гарантира реализиране правото на подсъдимия да обжалва присъдата, без да се страхува от влошаване на положението му при инстанционното обжалване или при повторно разглеждане на делото в първата или въззивната инстанции. Процесуалните гаранции за забрана за влошаване положението на подсъдимия са намерили израз в разпоредбите на чл.336, ал.2; чл.337, ал.2 и чл.355, ал.2 и ал.3 от НПК. Според цитираните текстове възможността на въззивния съд да осъди оправдан подсъдим, да приложи закон за по - тежко наказуемо престъпление, за което е имало обвинение в първата инстанция или да увеличи наказанието, а за касационния съд - да върне делото за ново разглеждане с указания за утежняване на наказателно правното положение на подсъдимия при новото разглеждане на делото, зависи от наличието на съответен протест на прокурора или жалби на частния обвинител или частния тъжител. Обстоятелството, че посочените норми се отнасят единствено до съдебната фаза на процеса е дало основание в теорията да се счита, че не може да се говори за такава забрана във фазата на досъдебното производство. Налице е изолирано решение на касационния съд и в обратния смисъл.
В конкретния случай, както правилно е отбелязал въззивният съд, първата присъда на окръжния съд в гр. Силистра е протестирана от прокурор от окръжната прокуратура с доводи срещу освобождаването на подсъдимия Р. от наказателна отговорност с налагане на административно наказание и искане за осъждане по предявеното с обвинителния акт обвинение. В този първи по време обвинителен акт срещу подсъдимия Р. са били повдигнати две обвинения – за престъпления по чл.219, ал.2 във вр. с ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК и по чл.282, ал.2, пр.2 във вр. с ал.1 от НК, всяко от които е по - тежко наказуемо от престъплението по чл.254а, ал.2 от НК. Отмяната на първата първоинстанционна присъда и връщането на делото за ново разглеждане на досъдебното производство е в резултат на уважаването на протеста (л.44 от внохд № 335/14г. на АС Варна). Наличието на подаден съответен протест с искане за осъждане за по - тежко наказуемо престъпление, в което иманентно се съдържа и искане за налагане на по - тежко наказание, е предпоставка за преодоляването на забраната за утежняване положението на осъдения, независимо от мотивите, с които протестът е бил уважен. С внасянето на нов обвинителен акт срещу Г. Р. само за едно, и то по - леко наказуемо престъпление и налагането на наказание за него, не е нарушена забраната за влошаване на наказателно - правното му положение.
Тезата за нарушаване на чл.6, т.1 от КЗПЧОС не е подкрепена с доводи, на които да бъде даден отговор. Липсата на конкретна аргументация не сочи кои от изискванията на този текст от Конвенцията са били нарушени според жалбоподателя, доколкото в зависимост от нарушението и правните последици биха били различни. В случай на нарушение на изискването за разглеждане на делото в публичен и справедлив процес от безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона, би било налице съществено нарушение на процесуални правила, докато нарушение на изискването за разумност на срока би довело до смекчаване на наложеното наказание. Внесеният обвинителен акт срещу Г. Р. за престъпление по чл.254а, ал.2 от НК е бил надлежно връчен, подсъдимият е имал възможност да организира защитата си своевременно, а процесът е проведен публично при спазване на състезателното начало и равенството на страните. Принципът на чл.12 от НПК е валиден само за съдебната фаза на процеса, което следва не само от съдържанието на нормата, а и от обстоятелството, че на досъдебното производство функцията по ръководство и решаване се осъществява от прокурора.
Относно касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК
От фактическа страна е прието за установено, а и не е било спорно, че за инкриминирания по делото период, по разпореждане на подсъдимия Р. са били изплатени суми на управителя, а впоследствие и ликвидатор на [фирма] Р. Х. за 2010г. и 2011г. общо в размер на 173 720 лв. Към момента на изплащането на сумите за 2010г. и за изплащането им през 2011г. не е имало решение на общинския съвет, в противоречие с разпоредбата на чл.21, ал.1, т.10 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, според която предоставянето на безлихвени заеми е изцяло в правомощията на общинския съвет. Отнасянето на сумите, с които било кредитирано общинското дружество, на разход по § 10 20 външни услуги, код на дейността 898 – „Други дейности по горско и селско стопанство, лов и риболов”; § 10 20 външни услуги код на дейността 122 „Общинска администрация” и § 10 15 – материали, код на дейността 122 „Общинска администрация”, които бюджетни средства били предназначени за касовото изпълнение по местна дейност „Общинска администрация”, е в нарушение на чл. 27, ал.1, т.2 от Закона за общинските бюджети, според която при възникнали неотложни потребности само общинският съвет може да оправомощи кмета на общината да прехвърля бюджетни кредити от различни видове разходи за една дейност или от една дейност в друга в границите на една бюджетна група, без да изменя общия й размер в частта за местните дейности.
Престъплението по чл.254а, ал.2 от НК е резултатно и е довършено към момента на настъпването на щетата. Разпореждането от страна на подсъдимия с общински средства в размер на 88 720лв. е осъществено през периода от 16.03.2010г. до 14.07.2010г., докато решението на общинския съвет за предоставяне на парични средства в този размер като заем на [фирма] е от 28.12.2010г. Действията на подсъдимия, изразили се в разпореждане с общински средства не по предназначението им и извън пределите на неговата компетентност, не могат да бъдат „санирани”, както се предлага в жалбата, тъй като престъплението е било довършено преди вземането на решението на общинския съвет. Не може в тази връзка да се сподели и изложения довод за липса на настъпила щета от действията на Р.. Отнасянето на инкриминираните средства като разход по сметки „Материали” и „Външни услуги” е довело до намаляване на възможностите на [община] да изплаща задълженията си към външни доставчици и закупуване на материали, както и до забава на плащанията за получени доставки на външни услуги и материали (л. 12 от мотивите на решението). Следва да се отбележи също, че към момента на внасянето на предложението на подсъдимия до общинския съвет за финансиране на общинското дружество, подсъдимият е бил наясно с обстоятелството, че сумата е била предварително изплатена и че е невъзможно да бъде възстановена поради липсата на осъществявана от дружеството стопанска дейност, който извод се налага от факта, че около месец по - късно е внесъл докладна записка до общинския съвет с предложение за ликвидиране на [фирма].
Касационната инстанция не споделя съображенията за несъставомерност на обвинението, отнасящо се до разпореждането с общински средства със заповед, издадена от подсъдимия в качеството му на кмет на [община] от 02.09.2011г. Възражението, че настъпването на щетата не се дължи единствено на действия на подсъдимия, доколкото не той е подписал ордерите, с които е изплатена общо сумата от 85 000 лв. на Р. Х. под формата на служебен аванс, е принципно основателно, но не представлява основание за отпадане на наказателната му отговорност . От събраните по делото доказателства, анализирани във въззивното решение, е установено, че фактически не бил упражняван контрол върху разходването на средствата според правилата на СФУК, а изискването за полагане на двоен подпис се спазвало формално. Издадената от подсъдимия заповед, с която е разпоредено изплащането на сумата, представлява индивидуален административен акт, който е имал задължителен характер за неговите адресати – служители от общинската администрация. Последните не са имали право на преценка дали да извършат или не плащането, което налага извод, че са действали при условията на обвързана компетентност. Този извод не се опровергава от обстоятелството, че в заповедта е употребен изразът „при възможност”, тъй като обективното наличие на достатъчно средства в бюджета на общината не е давало право на избор на служителите дали да изпълнят или не въпросната заповед. Въпросът дали издателите на РКО в случая следва да носят отговорност за изпълнението на неправомерна служебна заповед, е от компетентност на прокуратурата и е извън предмета на настоящото производство. Установените по делото факти в тази насока не сочат на извършване на деянието в съучастие или при посредствено извършителство, поради което не са налице противоречия в мотивите на въззивното решение за каквито се твърди в жалбата.
Изпълнителното деяние по чл.254а, ал.1 от НК е разпореждането от страна на длъжностното лице в нарушение на бюджетен закон или подзаконов акт по прилагането му, с бюджетни средства или такива с целево предназначение, не по предназначението им. Квалифицираният състав по чл.254а, ал.2 от НК предвижда носенето на по - тежка наказателна отговорност, ако от престъплението са настъпили вредни последици за държавата или общината. Макар щетата да е елемент от състава на престъплението, тя не е част от изпълнителното деяние. Именно поради тази причина е възможно щетата да бъде причинена едновременно с акта на разпореждането, но резултатът може да настъпи в и по - късен момент, стига да е в пряка причинна връзка с извършеното разпореждане.
Предвид установените по делото факти, началото на инкриминирания период е съобразено със записите в касовата книга на [фирма], удостоверяващи постъпването на средства от [община], които документално са били оформени в РКО с по - късни дати. Датата на издаване на заповедта от 02.09.2011г. е посочена като край на инкриминирания период, а с фактическото изплащане на сумите с РКО до 17.10.2010г. е настъпила щетата, която е в пряка причинна връзка с осъщественото от подсъдимия юридическо разпореждане с бюджетни средства.
Посочването на датата на заповедта от 02.09.2011г. като край на инкриминирания период и същевременно изписването на номерата, съдържанието и датите на РКО, с които са изплатени бюджетните средства в диспозитива на първоинстанционната присъда, дефинира обвинението достатъчно ясно, за да може подсъдимият да се защитава по фактите и не сочи на допуснато съществено нарушение на процесуални правила. От материално правна гледна точка причинната връзка между изпълнителното деяние и резултата не се разкъсва, ако той е настъпил от действията на повече от едно лице, какъвто е и настоящият случай.
На последно място, неоснователни са доводите за липса на щета, тъй като средствата били отпуснати като безлихвен заем, което сочело че не е осъществено окончателно разпореждане. Предоставянето на заем на дружество, което е обявено в ликвидация, с цел оздравявяването му, е юридически нонсенс. След прекратяването на дружеството то няма как да осъществява дейност, а назначеният ликвидатор не може да сключва нови сделки, освен ако това не се налага от ликвидацията – чл.268, ал.1 от Търговския закон. С предоставянето на бюджетни средства на обявено в ликвидация дружество подсъдимият не би могъл да има очаквания, че заемът ще бъде върнат, поради което се налага извод, че причинените вреди са обхванати от умисъла на дееца.
Относно касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК
В жалбата не са изложени конкретни съображения за явна несправедливост на наложеното наказание, на които касационната инстанция да даде отговор. Наложеното на подсъдимия Р. наказание „лишаване от свобода” незначително надвишава предвидения законов минимум за този вид наказание, като с размера на лишаването от свобода е съобразен и срокът на наказанието „лишаване от право” за заемане на държавна или обществена длъжност. Липсват основания за допълнителното смекчаване на наказанието, поради което жалбата в тази й част е неоснователна.
Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 237 от 10.11.2016г., постановено по внохд № 328/16г. на Варненски апелативен съд.
Решението не подлежи на обжалване.



ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:

1.


2.