Р Е Ш Е Н И Е

№ 518 гр. София, 25.10.2024 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ВТОРО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на осемнадесети септември, през две хиляди двадесет и четвърта година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:БИСЕР ТРОЯНОВ
ЧЛЕНОВЕ:НАДЕЖДА ТРИФОНОВА
ПЛАМЕН ДАЦОВ

при секретаря Г.Иванова и в присъствието на прокурор С.Милева, като разгледа докладваното от съдия Дацов КНОХД №712/2024 година и въз основа на закона и доказателствата по делото, взе предвид следното:
 Касационното производство е инициирано по протест от прокурор при АП-Варна и жалба от адв.Т. – защитник на подс.Т. срещу Решение №74 от 19.06.2024 год. по ВНОХД№123/2024 год. по описа на I състав на Апелативен съд – Варна.
            Оплакванията в протеста са за наличието на касационни основания, визирани в чл.348, ал.1, т.3 НПК, с молба за увеличение на наказанието. Като доводи се отбелязва, че не са взети предвид всички отегчаващи отговорността обстоятелства като минали осъждания, извършени две престъпления, начина на извършване на деянията.
В касационната жалба основанията, които са отбелязани са за нарушения визирани в.348, ал.1, т.1, т.2 и т.3 НПК с молба за оправдаване, отмяна и връщане или намаление на наказанието, обезщетението и разноските. Твърди се, че е налице неправилна правна квалификация, тъй като става въпрос за едно, а не за две престъпления, психическа негодност на подсъдимия поради обстоятелството, че не може в пълна степен да разбира свойството и значението на извършеното, отказ за събиране на доказателства от съда, което е нарушило правата на подсъдимия в процеса и необсъдени всички смекчаващи отговорността обстоятелства, което прави наказанието явно несправедливо.
В хода на делото по същество пред настоящата инстанция, представителят на Върховна прокуратура(ВП) поддържа протеста на АП-Варна и счита, че касационната жалба е неоснователна. Твърди се, че неправилно АС-Варна е анализирал доказателствата свързани с отегчаващите отговорността обстоятелства, като е достигнал до неправилен извод, че е налице превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. ВП е на мнение, че правилно съдът е отхвърлил искането на защитата за назначаване на нова ДНК[1]експертиза, а по отношение на комплексната съдебно психиатрично-психологична експертиза (КСППЕ) вещите лица са категорични, че установената лека умствена изостаналост на подсъдимия не нарушава качествено базисните му психични годности.
Адв. Т. – служебен защитник на подсъдимия Б. Т., поддържа изцяло касационната жалба и моли да се остави без уважение касационния протест. Твърди, че присъдата и решението са постановени при неправилна правна квалификация. Счита, че апелативният съд е пренебрегнал задължението си по чл. 301, ал.1, т.2 от НПК да обсъди въпроса, дали инкриминираните действия реализират самостоятелни престъпления или състав на едно и също такова срещу половата неприкосновеност. Защитникът е на мнение, че подсъдимият е с умствена изостаналост, която не му дава възможност добре да разбира какво му се обяснява. В допълнение сочи, че са налице съществени процесуални нарушения, тъй като пострадалият не е разпитван в присъствието на подсъдимия и неговия защитник. Има и явна несправедливост на наказанието, като същото не е съобразено със здравословното му състояние.
Подс.Т. в своя защита поддържа казаното от адвоката си, а в последната си дума моли за оправдаване.
Върховният касационен съд на Република България, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното:
С присъда №2/11.01.2024 год. по НОХД№1094/2023 год., Окръжен съд – Варна е признал подсъдимия Б. П. Т. за виновен в извършено престъпление по чл.149, ал.5, т.3 вр. ал.4, т.2 вр. ал.1 НК и чл.54 НК му е определил наказание от 15 години лишаване от свобода при строг режим. Със същата присъда е бил признат за виновен и за извършено престъпление по чл.157, ал.4 НК и чл.54 НК му е определил наказание от 6 години лишаване от свобода при строг режим. На основание чл.23, ал.1 НК е определил едно общо наказание, а именно най-тежкото от двете – 15 години лишаване от свобода при строг режим. Бил е осъден да заплати и 100 000 лв. за причинени неимуществени вреди.
С решение №74/19.06.2024 год. по ВНОХД№123/2024 год., Апелативен съд – Варна, I състав е изменил първоинстанционната присъда, като е намалил наложените наказания по отношение на престъплението по чл.149, ал.5, т.3, вр. ал.4, т.2, вр. ал.1 НК от 15 години на 10 години лишаване от свобода, а за извършеното престъпление по чл.157, ал.4 НК от 6 години на 3 години и 6 месеца лишаване от свобода. На основание чл.23 НК е определил едно общо наказание от 10 години лишаване от свобода. Намалил е размера на присъденото обезщетение от 100 000 лева на 30 000 лева, а именно по 15 000 лева за всяко едно от двете деяния. Потвърдил е присъдата в останалата й част.
По отношение на наведените основания в касационната жалба:
В касационната си жалба, подсъдимият и адв.Т. отбелязват, че апелативният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като описаната фактическа обстановка не е подкрепена от доказателствата по делото, а се основава единствено на показанията на пострадалия В. Н..
Настоящият състав на ВКС прецени, че това възражение е неоснователно, тъй като видно от обжалваното решение е, че апелативният съд е съобразил при описание на фактическата си обстановка не само посоченото от св.В. Н., но и от цитираните и анализираните в самото решение други писмени и гласни доказателства и доказателствени средства – експертизи, веществени доказателства, показания на  св.. Н. и други. Като цяло съдът е изпълнил задълженията си за анализ на доказателствената съвкупност, като е отговорил и на възраженията на страните. Въз основа на всичко гореизброено е достигнал до описаната фактическа обстановка, като се е солидаризирал с първата инстанция по отношение на тези обстоятелства.
Другото възражение в касационната жалба е за това, че е допуснато съществено процесуално нарушение свързано с обстоятелството, че подсъдимият няма психическа годност да участва в наказателното производство и трудно разбира свойството и значението на извършеното.
Макар и въпрос по обосноваността за пълнота с оглед необходимостта да се подчертае, че не е налице съществено процесуално нарушение свързано с присъствието на лице с психическа негодност да участва в процеса, настоящият състав на ВКС прецени, че е необходимо да отбележи, че така направеното възражение се явява неоснователно. При внимателен прочит на изготвената КСППЕ се установява, че подсъдимият има психическа годност и същият е разбирал свойството и значението на извършеното, въпреки леката си умствена изостаналост. Експертите са категорични и за още едно обстоятелство, че същият може адекватно да участва в наказателния процес, което бе установено и от настоящия състав в откритото съдебно заседание.
Не може да се приеме, че е налице съществено процесуално нарушение и за това, че не била допусната повторна ДНК експертиза, което нарушавало правата на подсъдимия в производството за обективност, всестранност и пълност. Съдът подробно е обосновал защо оставя без уважение искането. В този смисъл отказа на съда за изготвяне на повторна експертиза няма как да представлява съществено процесуално нарушение, тъй като същата е била ненужна поради обстоятелството, че е даден отговор на поставените задачите, нямало е основание да се приеме някакво несъответствие или противоречие, а и не са били събрани нови доказателства, които да разколебават вече направените експертни изводи, поради което е било и безпредметно повторното й допускане. В допълнение следва да се отбележи и това, че недопускането на доказателствено искане от съда би представлявало съществено процесуално нарушение  единствено, ако без него не би се разкрила в пълнота обективната истина. Процесният случай не е такъв.
В касационната жалба се твърди, че е допуснато още едно съществено процесуално нарушение свързано с това, че не е спазена разпоредбата на чл.281, ал.1, т.6 НПК, тъй като разпитът на малолетния свидетел е проведен в отсъствието на обвиняемия и неговия защитник, което е нарушение на чл.280, ал.6 НПК.
Настоящият състав не приема така отбелязаното за наличие на съществено процесуално нарушение. Разпитът е бил осъществен в присъствието на Инспектор ДПС, психолог и майката на детето. Действително в досъдебното производство пострадалото лице е било разпитано в отсъствието на дееца и неговия защитник, тъй като не е бил привлечен обвиняемият. Първоначално, окръжният съд е насрочил разпит на пострадалия в специализирано помещение – синя стая, но в съдебното заседание от 21.11.2023 година, след изслушаното становище на вещите лица К. и Ц., които са били на мнение, че всяко едно връщане на детето към случилото се би отключило травматични преживявания, е дало основание на всички страни в процеса, включително подсъдимият и адв.Т., да дадат съгласие да се прочетат и приобщят показанията от досъдебното производство на В. Н.. В същото съдебно заседание, защитникът, дори се отказва от искането си за повторен разпит на пострадалия. Това е позволило, съдът на основание чл.281, ал.5 вр. ал.1, т.5 НПК, да прочете въпросните показания. В случая няма нарушение на чл.281, ал.1, т.6 НПК, тъй като процедурата е изпълнена и показанията са прочетени със съгласието на страните. В допълнение не са нарушени и правата на подсъдимия и неговия защитник, тъй като им е била дадена възможност да задават въпроси на пострадалото лице в хода на съдебното следствие чрез разпит в синя стая, но същите са се отказали от това. Следва да се подчертае и още едно важно обстоятелство, че при наличието на предпоставките на чл.281 НПК съдът е длъжен да приложи предвидените в закона възможности за приобщаване на гласните доказателствени средства от досъдебното производство. В случая е точно така, тъй като страните са дали съгласие пострадалото лице на бъде призовавано, а неговите показания прочетени в негово отсъствие. Използването на показанията, дадени на досъдебното производство, не противоречи само по себе си на чл.6, пар.3, б.“d“ ЕКПЧ, стига да е осигурено правото на защита на подсъдимия, което в процесния случай, както вече бе отбелязано, е осъществено. Последното от своя страна задължително изисква да бъде предоставена реална възможност на подсъдимия да оспори показанията и да разпита свидетеля – Р№198/29.01.2019г. по н.д.№1265/2017г., I н.о. Съдът е дал възможност да защитника и подсъдимия да разпитат св.В.Н., но същите са се отказали от тази възможност. Именно поради гореизложените причини не може да се приеме, че е допуснато съществено процесуално нарушение.
Възражението на защитника и подсъдимия за нарушение на материалния закон, тъй като е налице неправилна квалификация, настоящия състав намира за основателно.
Настоящият състав застъпва становище, което е споделено и в множество съдебна практика – Р№33/92г. по н.д.№39/92г., ВК, Р№678/2005г. по н.д.№1139/04г, II н.о., Р№141/15г. по н.д.№191/2015г., I н.о. и други, че съставът на чл.157 НК е специален по отношение на чл.149 НК, като причината за това са формите посочени от законодателя на изпълнителното деяние по чл.157 НК, които се изразяват в извършване на полово сношение само между лица от мъжки пол и действия на полово удовлетворение между лица от мъжки и женски пол, защото те изцяло включват елементите на състава на престъпното блудство по чл.149 НК. Именно поради тази причина нормата на чл.157 НК е специална по отношение на тази по чл.149 НК, като първата е приложима само когато извършителят и пострадалото малолетно лице са от един пол, а чл.149 НК е приложим, когато те са от различен пол. В настоящия случай съдът е допуснал нарушение на материалния закон, като е осъдил подсъдимият и за двете повдигнати обвинения, които са извършени по едно и също време и спрямо един и същи пострадал. В допълнение ВКС намира за нужно да посочи, че двете престъпления не могат да се осъществят едновременно от един и същи деец спрямо едно и също пострадало лице, тъй като както вече бе отбелязано блудството по чл.149 НК се осъществяват между лица от различен пол, докато престъпните хомосексуални действия по чл.157 НК – само между еднополови лица. Затова е невъзможно при условията на идеална съвкупност подс.Т. да е осъществил спрямо пострадалия престъпно блудство по чл.149 НК. Потвърждение за това разделение на двете престъпления се открива в различния начин на описание на изпълнителните им деяния, макар те да обхващат идентични по характер физически действия, като начин на осъществяване.
Например, в чл.149, ал.1 НК изпълнителното деяние се изразява в действие/я, насочено/и към постигане на възбуда или към удовлетворяване на полово желание, но без съвкупление. Обстоятелственото пояснение „без съвкупление“ категорично показва как се извършва действието(или система от действия) – с осъществените физически допирания на дееца и пострадалия, един спрямо друг, се постига само възбуда или полово удовлетворение, без да се достига до съвкупление, което е осъществимо само между лица от различен пол. Съдебната практика и теория е категорична, че ако по време на блудствените действия деецът се съвкупи с пострадалата, престъплението е друго, по някой от съставите на чл.151-154а НК и това престъпно съвкупление поглъща предходните(или едновременно с него) блудствени действия. Затова и систематично съставите на блудствата и на престъпните съвкупления(вкл. и изнасилването по чл.152 НК) са подредени един след друг. Едва след тях и други състави, законодателят е криминализирал престъпния хомосексуализъм и накрая на раздела – порнографията.
В чл.157 НК изпълнителното деяние е описано, като действия на полово удовлетворение – физически допир с ръце, устни, език или с други части на тялото, макар да са идентични по съдържание с действията на престъпното блудство по горните текстове. Законодателят за яснота тук изрично е указал, че престъпният разврат се осъществява между лица(извършител и пострадал) от един и същи пол. Все пак, в предходните състави по чл.149, чл.150 и чл.154а, алт.1 НК е използвана думата „блудство“, за която тогава не е имало съмнение, че се отнася само до разнополови (деец и жертва). В противен случай, блудството не би било ограничено само и единствено до разнополови лица, тъй като едни и същи думи, употребени в законите, имат еднакво съдържание, а в отделните алинеи на чл.157 НК думата „блудство“ не се използва. Това, което се разбира под думата „съвкупление“ между разнополови лица и не е част от блудствените им действия, а нещо различно и специфично. В чл.157 НК аналогичната специфика е означено с друго понятие – „полово сношение“, което е възможно биологично само между деец и пострадал от мъжки пол.
В контекста на горното за пълнота следва да се отбележи, че първоинстанционният съд се е позовал на учебник издаден под редакцията на проф.Лютов (Наказателно право на НРБ. С.: ВИ „Г.Димитров - МВР“, 1987, с. 89-91), като се е позовал на определени констатации, които реално не са изложени и не съществуват като такива във въпросната научна разработка.
След като намери за нужно да внесе тези уточнения при тълкуването на съставите по чл.149 и чл.157 НК, ВКС счита за незаконосъобразно квалифицирането на някой от реално извършените от подсъдимия Т. действия като блудство по чл.149 НК. Това са „хапане с уста на половия член и проникване с пръст в аналната област“ на пострадалото малолетно дете. Тези действия, извършени от деец спрямо пострадал от един и същи пол, представляват от обективна страна съдържанието на изпълнителното деяние „действия на полово удовлетворение“. Извън всякакво съмнение е, че престъплението е формално, на просто извършване, тъй като отделните състави по чл.157, ал.4, 5 и 6 НК не предвиждат престъпен резултат. Съгласието на пострадалия е ирелевантно. Обвинителната власт неправилно е квалифицирала тези конкретни действия като блудство, вместо по втората алтернатива на изпълнителното деяние по чл.157, ал.4 НК. Тези действия, заедно с проникването на половия член на подс.Т. в аналното отвърстие на детето, квалифицирани правилно като първа алтернатива на изпълнителното деяние(полово сношение) по чл.157, ал.4 НК, съставляват едно деяние по така цитирания състав на престъпление, а не две отделни деяния, реализиращи две отделни престъпления. Ето защо, при така установените факти по делото, ВКС намира за необходимо да оправдае подс.Б. П. Т., тъй като неправилно е приложен материалния закон. Налице е проявление на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 вр. с ал.2 НПК, което е отстранимо от касационната инстанция, чрез отмяна на въззивното решение и на първоинстанционната присъда, с която подсъдимият признат за виновен в престъпно блудство, което той не е осъществил.
По отношение на възражението в протеста и касационната жалба за явна несправедливост на наказанието, настоящият състав намира за неоснователно.
От една страна, с оглед отмяната на решението в частта относно осъждането по чл.149 НК, всички онези възражения в касационните жалба и протест в случая се явяват безпредметно да бъдат обсъждани.
От друга страна, аргументите за това, че съдът, според адв.Т., не е взел предвид всички смекчаващи отговорността обстоятелства, а според протеста, не е анализирал по правилния начин отегчаващите, се явяват неоснователни поради обстоятелство, че видно от мотивите и на двете инстанции са взети предвид всички смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, същите са индивидуализирани, анализирани и определеното наказание е съобразено с целите визирани в чл.36 НК. В тази връзка съдилищата са съобразили като смекчаващо отговорността обстоятелство леката умствена изостаналост на подсъдимия, като апелативният съд е допълнил същите, включвайки полагането на общественополезен труд, тежкото материално и семейно положение – без баща от малък, като следва да се допълни и неговото недобро здравословно състояние, което правилно се отбелязва от защитата, че е пропуснато. В този смисъл съдът е и определил наказанието при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Същото се отнася и до анализа на отегчаващите такива поради обстоятелството, че съдът е обсъдил всички онези, които са видни от събраните по делото доказателства – високата обществена опасност на деянието и дееца и лошите характеристични данни. Основателно е и възражението в протеста, че апелативният съд неправилно е приел, че ОС-Варна е третирал предходното осъждане като утежняващо отговорността обстоятелство, тъй като е част от рецидив свързан с квалификацията на деянието, а единствено като характеристични данни по отношение на личността на подсъдимия. С оглед на така изложеното и при отчитането в цялост на всички гореизложени предпоставки - не се констатира явна диспропорция между наложеното наказание по чл.157, ал.4 НК и стореното от подсъдимия, тъй като наложената санкция се определя като справедлив и необходим израз на държавна принуда, годна да постигне целите на специалната и генерална превенция на наказанието. Съпоставката между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства в съдържателен план определя като закономерен извода за определянето на наказанието при условията на чл. 54 НК за този подсъдим, доколкото предвиденото наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода не се явява несъразмерно тежко или неоправдано занижено с оглед конкретната проява на собствената му деятелност в процесната престъпна дейност. В този смисъл следва да се отхвърли искането за явна несправедливост на наказанието.
По отношение на възражението за прекомерност на допуснатото обезщетение от 30 000 лева по 15 000 лева за всяко едно от деянията, както и допуснато съществено процесуално нарушение, поради факта, че предявените граждански искове не са били индивидуализирани за всяко едно от престъпленията, а са предявени и приети солидарно, следва да се отбележи следното:
Действително от начина на предявяване на гражданския иск пред първата инстанция може да се остане с впечатление за солидарно посочена сума, но при внимателния прочит на определението за приемане за съвместно разглеждане се установява, че сумата от 100 000 лева е за двете повдигнати обвинения, което води до извод, че е за по 50 000 лева за всяко едно от тях. Това впоследствие е уточнено и с решението на апелативния съд, където 30 000 лева са индивидуализирани по 15 000 лева за всяко престъпление. Но дори и да не е така, тоест да се е имало предвид солидарно предявяване, то с отмяната на въззивното решение в частта за едно от деянията, реално се санира този проблем поради факта, че остава едно единствено деяние с едно обезщетение от 15 000 лева. В допълнение следва да се каже, че съдът е обсъдил всички обстоятелства свързани с деликтната отговорност по чл.45 ЗЗД.
По отношение на твърденията в касационната жалба за недоказаност, същите са въпроси по обосноваността и ВКС не им дължи отговор.
Така мотивиран и на основание чл.354, ал.1, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение

ОТМЕНЯ Решение №74 от 19.06.2024 год. по ВНОХД №123/2024 год. по описа на Апелативен съд – Варна, I състав в частите за престъплението по чл. 149, ал.5, т.3 вр. ал.4, т.2 вр. ал.1 НК, за приложението на чл. 23 НК и относно присъденото обезщетение по чл. 45 от ЗЗД за претърпени неимуществени вреди в размер на 15 000 лв. за престъплението по престъплението по чл. 149, ал.5, т.3 вр. ал.4, т.2 вр. ал.1 НК.
ОТМЕНЯ Присъда №2/11.01.2024 год. по НОХД№1094/2023 год. по описа на Окръжен съд – Варна в частите, с които подсъдимият Б. П. Т. е осъден за извършено престъпление по чл.149, ал.5, т.3 вр. ал.4, т.2 вр. ал.1 НК и за приложението на чл. 23 НК, като го признава за НЕВИНЕН в това, че на 03.09.2022 год. в гр.Варна, в условията на опасен рецидив, да е извършил действия с цел да възбуди полово желание без съвкупление (хапане с уста на полов член и проникване с пръст в аналната област) по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст – В. Н., на 6 години, който не разбирал свойството и значението на извършеното с него и го ОПРАВДАВА по така повдигнатото му обвинение.
НАМАЛЯВА дължимата за внасяне държавна такса върху уважената част от гражданския иск на 600 лева.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.
            Решението е окончателно.




Председател: Членове: 1. 2.