2


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публичното заседание на четиринадесети април две хиляди и четиринадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ РАЙКОВСКА
ЧЛЕНОВЕ: ТОТКА КАЛЧЕВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА

при участието на секретаря Красимира Атанасова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 3560 по описа за 2013г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по: 1/ касационна жалба на [фирма] срещу решение №42 от 22.04.2013г. по в.т.д. № 83/2013г. на Бургаски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено решение № 501/ 14.12.2012г., постановено от Бургаски окръжен съд по т.д. № 539/ 2012г. за отхвърляне на молбата на касатора по чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на [фирма], [населено място]; 2/ по частна касационна жалба на [фирма] срещу същото въззивно решение, в частта, с която се потвърждава постановеното от Бургаски окръжен съд по чл.248 ГПК определение № 131/ 29.01.2013г. т.д. № 539/ 2012г.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради всички, предвидени в чл.281, т.3 ГПК основания - нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Ответникът по жалбата, [фирма], изразява становище, че същата е неоснователна с оглед липсата на наведените основания за неправилност по чл.281, т.3 ГПК. Претендира присъждане на направените в трите инстанции разноски.
. В частната касационна жалба се поддържа, че определението на въззивния съд, инкорпорирано в постановеното решение, е неправилно, като противоречащо на материалния закон.
Ответникът по частната касационна жалба, [фирма], моли да се потвърди атакуваното определение, като законосъобразно.

С определение № 998 / 27.12.2013г. по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, касационно обжалване на въззивното решение за произнасяне по въпросите:
/1/ Кой е източникът на задължението за допълнителна парична вноска в дружество с ограничена отговорност и вземането към дружеството за връщането й, легитимира ли кредитора с вземане по търговска сделка по чл.625 ТЗ в хипотеза на сключен между съдружника и дружеството договор за предоставяне на заем под формата на допълнителни парични вноски и взето решение от Общото събрание на съдружниците на О. за направата на допълнителни парични вноски?;
/2/ Как следва да се изчислява минималното адвокатско възнаграждение във връзка с осъществено представителство във фазата на разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, когато същата е отхвърлена?

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното:
За да потвърди отхвърлянето на молбата на кредитора по чл.625 ТЗ, въззивният съд е приел, че липсва активна легитимация на молителя, тъй като вземането за направените в ответното дружество допълнителни парични вноски не произтича от търговска сделка. Решаващият състав се е аргументирал с довода, че задължението за плащане на допълнителните парични вноски произтича от решение на Общото събрание на съдружниците, прието с мнозинство, поради което то не е последица от съвпадането на насрещни волеизявления. Направен е извод, че решението на Общото събрание на съдружниците за набиране на допълнителни парични средства не представлява търговска сделка по см. на чл.286, ал.2 ТЗ. Изложени са и съображения, че допълнителните парични вноски са свързани с икономическото обезпечаване на дружеството, респ. с неговото съществуване, а не с предмета му на дейност като търговец. Неизпълнението на задължението за заплащането на тези вноски не води до отговорност на съдружниците по чл.79 ЗЗД, а се отразява на членствените им правоотношения. След прекратяването на дружеството всеки от съдружниците има право да получи от дружеството дружествения си дял, дивидента и предоставената допълнителна парична вноска. Според въззивния съд, подписаният договор за заем под формата на допълнителни парични вноски няма самостоятелно значение, още повече, че същият като има подзаглавие „допълнителни парични вноски”. Във връзка с това е прието, че въпреки, че посоченото основание за заплащане на сумите е „заем”, същите имат характер на допълнителни парични вноски. С оглед изложеното, въззивната инстанция е счела, че вземането на кредитора не произтича от търговска сделка, поради което не е налице активна легитимация на лицето, подало молбата по чл.625 ТЗ, и на това основание е потвърдено отхвърлянето на искането за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на ответното дружество.
Въззивният съд е потвърдил определението по чл.248 ГПК, с което е отказано изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските, с което на дружеството е присъдена само част от заплатеното адвокатско възнаграждение, по съображения за правилно приложение на разпоредбата на чл.78, ал.5 ГПК, приемайки, че хонорара от 20 044,57 лева е прекомерен с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, като е изходил и от начина на определяне на минималния размер на адвокатското възнаграждение. Според решаващия състав, не може да се правят предположения дали едно производство по несъстоятелност ще премине през всички фази на развитие и в зависимост от това да се определя размера на адвокатското възнаграждение при5 разглеждането на молбата по чл.625 ТЗ. Изложени са аргументи, че правилото на пар.2 ДР на Наредба №1/ 2004г. не може да бъде прилагано във връзка с чл.78, ал.5 ГПК, тъй като същото излиза извън законовата делегация по чл.36 Закона за адвокатурата, която регламентира правото на Висшия адвокатски съвет да определя само размера на минималните адвокатски възнаграждения, а не да определя размера им в хипотеза на чл.78, ал.5 ГПК.

По първия поставен правен въпрос:
Допълнителните парични вноски и заемът на парични средства са отделни способи за кредитиране на дружеството с ограничена отговорност, произтичащи от различни фактически състави. Съгласно чл.134, ал.1 ТЗ и чл.137, ал.1, т.9 ТЗ, източник на задължението за допълнителни парични вноски е решение за това на Общото събрание на съдружниците на О., а не сключен договор между дружеството и съдружник в него. Съгласно принципното разрешение, дадено в Тълкувателно решение № 1/ 06.12.2002г. по тълк.д. № 1/ 2002г. на ОСГК на ВКС, решенията на Общото събрание не могат да се разглеждат като сделки по ЗЗД между членовете на търговското дружество, тъй като, за разлика от сделките /едностранни, двустранни и многостранни/ по ЗЗД, са резултат от волята на мнозинството на членовете, като субективните предели на задължителната им сила обхващат и тези членове на дружеството, които са участвали при тяхното приемане, но изрично са изразили несъгласие, както и членовете, които не са участвали в Общото събрание, на което е прието решението. С оглед на това, решението на Общото събрание в частност не се явява и многостранна сделка, която по определение изисква волеизявления на всички страни по нея, насочени към една обща цел. Предаването на паричната вноска не е част от фактическия състав, от който възниква задължението за допълнителни парични вноски. В отлика от решението на Общото събрание на съдружниците на О. за допълнителни парични вноски, заемът за потребление е договор и то реален по вид, поради което за сключването му е необходимо, както постигането на съгласие чрез две насрещни, припокриващи се по съдържание волеизявления, така и предаване на паричната сума или на други заместими вещи, предмет на договора
Задължението за допълнителна парична вноска е свързано и рефлектира върху членственото правоотношение на съдружника. Възникването на задължението се предпоставя от наличие на членствено правоотношение към момента на вземане на решението от Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност, като съдружникът може да се освободи от отговорност, ако упражни правото си на напускане по чл.134, ал.2 ТЗ т.е. ако доброволно прекрати членството си, като при неупражняването му, неизпълнението на задължение след даден допълнителен срок за издължаване, е основание за изключването му /чл.126, ал.3, т.4 ТЗ/. При договора за заем не е необходимо заемодателят да има качеството на съдружник, като по правило, ако страна по договора с дружеството е негов член, заемното правоотношение не се отразява върху членствените му права и задължения.
За разлика от договора за заем, вземането на решение от Общото събрание за финансиране чрез допълнителни парични вноски от съдружниците е обусловено от наличие на една от двете установени от закона предпоставки - временна необходимост на дружеството от парични средства, съответно за покриване на загуба.
Решението на Общото събрание при процесуална или материална незаконосъобразност не е нищожно, а отменяемо по реда на чл.74 ТЗ по иск на член на дружеството, докато противоречието със закона на договора за заем води до нищожност на сделката, при която тя не произвежда действие, като абсолютната недействителност е противопоставима на всички.
Доколкото законоустановеният източник на задължението за допълнителни парични вноски е решение на Общото събрание на съдружниците, което по изложените съображения няма характер на договор /двустранна сделка/, допълнителните парични вноски не могат да бъдат предмет на договор /дружествен или друг договор, вкл. предварителен/, сключен между дружеството с ограничена отговорност и съдружник. Когато е подписан договор за заем за предоставяне под формата на допълнителни парични вноски на парична сума, съобразно критериите на чл.20 ЗЗД следва да бъде изведена действителната обща воля на страните. Ако тя е за направата на допълнителни парични вноски, то договорът е с невъзможен предмет, но ако въпреки използваната терминология се цели предаване на парична сума в собственост със задължение за връщането й, е налице обещание за заем по см. на чл.241 ЗЗД, а при предоставянето на сумата - сключен договор за заем.
Решението на Общото събрание на съдружниците за допълнителни парични вноски, разглеждано като особен вид сделка - решение, няма търговски характер по см. на чл.286 ТЗ, защото не попада в кръга на изброените в чл.1, ал.1 ТЗ абсолютни търговски сделки, нито покрива критерия на чл.286, ал.1 ТЗ за субективна търговска сделка, тъй като не е свързана с упражняваното от търговското дружество занятие, а е източник на специфично задължение, явяващо се част от съдържанието на членственото правоотношение на съдружника. Ето защо, кредитор, чието вземане е за връщане на направена допълнителна парична вноска, не се явява активно легитимиран по молбата по чл.625 ТЗ вр. чл.608, ал.1, т.1 ТЗ, тъй като вземането не е породено от или отнасящо се до търговска сделка.
С оглед изложеното, отговорът на първия поставен правен въпрос е: Допълнителните парични вноски и договорът за заем на парични средства са отделни способи за кредитиране на дружеството с ограничена отговорност, произтичащи от различни източници, като преценката за използваната форма на кредитиране при всеки отделен случай се извършва въз основа на осъществилия се фактически състав. Източникът на задължението за допълнителна парична вноска в дружество с ограничена отговорност е решение за това на Общото събрание на съдружниците. То не е търговска сделка по смисъла на чл.286 ТЗ, поради което вземането към дружеството за връщането на допълнителната парична вноска не легитимира кредитора по молбата по чл.625 ТЗ вр. чл.608, ал.1, т.1 ТЗ и води до нейната неоснователност.

По втория релевиран правен въпрос:
Производството по несъстоятелност е многофазно, като всяка фаза от него завършва с краен съдебен акт. В трайната и безпротиворечива практика на съдилищата се приема, че във фазата на разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност вземанията на кредитора, съответно присъединения кредитор, не се установяват със сила на пресъдено нещо с решенията по чл.630 ТЗ и по чл.632, ал.1 ТЗ, тъй като не са предмет на спора, който обхваща наличието или липсата на състоянието на неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост. С оглед така очертания предмет, при определяне на минималното адвокатско възнаграждение за осъществено представителство във фазата на разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, приложение намира разпоредбата на чл.7, ал.1, т.4 от Наредба №1/ 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, относима за неоценяемите искове. Правилото на чл.7, ал.3 от същата наредба за определяне на минимума на адвокатското възнаграждение на база на стойността на предявените вземания за защита по дела за несъстоятелност е приложимо в хипотеза на осъществена правна защита в етапа на предявяване и приемане на вземанията, но не и в предхождащата го фаза на разглеждане на молбата за откриване на производството по несъстоятелност. Стадият на предявяване и приемане на вземанията в делото за несъстоятелност е предпоставен от откриване на производството по несъстоятелност, поради което, когато делото е все още във фазата на разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност база за определяне на минималния размер на адвокатското възнаграждение не може да бъде стойността на предявените вземания.
С оглед изложеното, отговорът на втория поставен въпрос е: Размерът на минималното адвокатско възнаграждение във връзка с осъществено представителство във фазата на разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, когато същата е отхвърлена, се определя по чл.7, ал.1, т.4 от Наредба №1/ 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По съществото на касационната жалба:
С оглед дадения отговор на първия поставен въпрос, правилно въззивният съд е приел, че вземането за връщане на допълнителни парични вноски, доколкото не произтича от търговска сделка, не обуславя активна легитимация на кредитора по молбата по чл.625 ТЗ.
Същевременно, освен от вземане за връщане на допълнителни парични вноски, касаторът е извел активната си легитимация по молбата по чл.625 ТЗ от качеството си на кредитор по договор за заем, съобразно становището си в първата инстанция, с което е прецизирал молбата си за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на ответника. Направеният от решаващия състав на апелативния съд извод, че подписаният договор за заем под формата на допълнителни парични вноски няма самостоятелно значение, като въпреки че посоченото основание за заплащането на сумите е заем, те представляват допълнителни парични вноски, не кореспондира на установената по делото фактическа обстановка.
На 05.09.2008г. между [фирма], заемодател, и [фирма], заемател, е подписан т.нар. „договор за заем /допълнителни парични вноски/”, с който заемодателят се е задължил да предаде в собственост на заемателя сумата от 1 000 000 лева под формата на допълнителни парични вноски за извършване на СМР на конкретен обект, като е уговорено заемът /допълнителна парична вноска/ да бъде предаден до 31.05.2009г., удължен с анекс до 30.09.2010г., във вид на вноски при поискване от заемателя. Договорена е възнаградителна лихва, срок за връщане на сумата до 31.12.2009г., предоговорен с анекс до 31.12.2010г., както и възможност за прекратяване на договора с двустранно писмено споразумение.
Общото събрание на съдружниците на [фирма] е взело решения за даване на съгласие дружеството да отпусне на ответното О. суми, възлизащи общо на 745 000 лева, за финансиране строителството на конкретен обект. Съгласно представените по делото пет протокола, Общото събрание на съдружниците на [фирма], в което съдружник е и касаторът [фирма], за периода от 14.10.2008г. до 08.04.2009г. е взело с единодушие решения за даване на съгласие за приемане на същите парични средства от [фирма] за финансиране на строителството на обекта. Тази сума от общо 745 000 лева, съгласно приетата съдебно - счетоводна експертиза, към 30.09.2012г. по данни от счетоводните записвания в ответното дружество, е получена от ответника и се дължи на [фирма] с посочено основание „заем”, като осчетоводените лихви върху заема са в размер на 67 690,51 лева.
При тази фактическа обстановка настоящият състав приема, че взетите решения от Общото събрание на съдружниците на ответното дружество, с оглед съдържанието си, не представляват решения по чл.134, ал.1 ТЗ за допълнителни парични вноски. По същество те не включват задължаване на съдружника да направи допълнителни парични вноски, като с тях се формира единствено воля за приемане на предоставени с предварително съгласие на съдружника парични средства с целево предназначение. Направеният извод за характера на решенията на Общото събрание на съдружниците се потвърждава и от обстоятелството, че в решенията липсва позоваване на посочените в чл.134, ал.1 ТЗ основания за направата на допълнителни парични вноски, както и от факта на осчетоводяване на сумите от ответното дружество с ограничена отговорност не като допълнителни парични вноски, а като предоставен от касатора-молител заем. Въззивната инстанция не е съобразила и установените в чл.20 ЗЗД критерии при тълкуване на подписания от страните договор за заем, поради което неправилно е извела от подзаглавието на договора за заем - ”допълнителни парични вноски”, липсата на заемно основание на предоставените от молителя на ответното дружество парични средства. Не е отчетено, че страните са се съгласили предаването на заемната сума да се извърши в рамките на определен срок при поискване от заемателя, без това да е обвързано от вземане на решение в този срок от Общото събрание на съдружниците за допълнителни парични вноски, като е предвидена и възможност за прекратяване на съглашението по взаимно съгласие, което сочи, че с подписването на договора е налице обещание за заем по см. на чл. 241 ЗЗД, а с предоставянето на сумите - сключен договор за заем, тъй като се предава парична сума в собственост на заемателя със задължение за връщането й въз основа на постигнато за това съгласие между страните.
Договорът за заем е сключен от ответника – търговец във връзка с упражняваното от него занятие, видно и от целевото предназначение на заема за финансиране на строителството на конкретен обект, поради което предвид необорване на презюмпцията по чл.286, ал.3 ТЗ, на основание чл.286, ал.1 ТЗ, вземането на молителя за връщане на предоставените по договора за заем средства, произтича от субективна търговска сделка, което води до наличие на активна легитимация на кредитора-касатор по молбата по чл.625 ТЗ.
С оглед горното, въззивното решение следва да бъда отменено като неправилно, на основание чл.293, ал.2 ГПК, в частта, с която е потвърдено решението на окръжния съд за отхвърляне на молбата на касатора по чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на [фирма], като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, предвид непроизнасянето по въпроса за състоянието на неплатежоспособност на ответника.

Разгледана по същество частната жалба е основателна.
Съгласно дадените разяснения в т.11 от Тълкувателно решение №6/06.11.2013г. по т.д. № 6/ 2012г. на ОСГТК на ВКС, списъкът на разноските по чл.80 ГПК може да бъде представен най-късно до приключване на съдебното заседание в съответната инстанция, като това е моментът на обявяване края на съдебното дирене и даване ход по съществото на спора. Списъкът по чл.80 ГПК е представен от ответника по молбата по чл.625 ТЗ след даване ход на устните състезания в първата инстанция, поради което процесуалното действие, като преклудирано, се счита за неизвършено и се приравнява на липса на представяне на списък на разноските. Предвид разрешението, дадено в т.9 от посоченото тълкувателно решение за недопустимост на молбата за изменение на съдебното решение в частта за разноските, когато страната не е представила списък по чл.80 ГПК до даване ход на устните състезания, молбата по чл.248, ал.1 ГПК за присъждане на останалата заплатена част от адвокатското възнаграждение, намалено поради прекомерност с първоинстанционното решение, се явява недопустима.
С оглед изложеното, определението на въззивния съд, инкорпорирано в постановеното решение, е недопустимо и следва да се обезсили, като молбата по чл.248 ГПК, с която е сезиран първоинстанционния съд, се остави без разглеждане.
При новото разглеждане на делото въззивният съд трябва да се произнесе и по разноските за настоящото производство, на основание чл.294, ал.2 ГПК.
Водим от горното, на основание чл.293, ал.2, вр. ал.3 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение,
ОБЕЗСИЛВА решение № 42 от 22.04.2013г. по в.т.д. № 83/2013г. на Бургаски апелативен съд в частта, с която се потвърждава постановеното от Бургаски окръжен съд по реда на чл.248 ГПК определение № 131/ 29.01.2013г. т.д. № 539/ 2012г., като ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ молбата по чл.248 ГПК на [фирма].
ОТМЕНЯ решение № 42 от 22.04.2013г. по в.т.д. № 83/2013г. на Бургаски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 501/ 14.12.2012г., постановено от Бургаски окръжен съд по т.д. № 539/ 2012г. за отхвърляне на молбата на [фирма] по чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на [фирма], [населено място].
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд в отменената част.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.