Р Е Ш Е Н И Е № 50051

гр. София 05.02.2024 година

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение, в открито заседание на единадесети май, през две хиляди двадесет и трета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВАЙЛО МЛАДЕНОВ
АННА НЕНОВА
при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 619/2022 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Корпоративна търговска банка„ АД / в несъстоятелност / против решение № 868/20.07.2021г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 13.04.2020 г. по гр.д.№ 16647/2017г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение е отхвърлен предявеният от касатора против Г. П. Г. иск, за признаване за установено, по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК, че банката има вземане от същия, в размер на 549 000 евро, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.05.2017 г., за което вземане се е снабдила със заповед за незабавно изпълнение, по реда на чл. 417 ГПК. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при неправилно възприета фактическа обстановка и в противоречие със събраните доказателства и като резултат от това - в противоречие с материалния закон. Поддържа тезата, че неоспореният за недействителен запис на заповед, с издател „Генимекс Инвест„ЕАД / с последващо наименование „Ди енд Ди Джи Инвест„ ЕАД / , авалист по който е ответника, съдържащ безусловно задължаване на издателя, доколкото в ефекта не е налице текст или добавка относно наличието на каузално правоотношение, е достатъчно самостоятелно правно основание за признаване на вземането. Позовава се на пренебрегнато от съда значение на факта, че по сключения договор за кредит от 21.05.2008 г. кредитополучателят „Генимекс Инвест„ ЕАД е в системно неизпълнение и натрупаните задължения са в размер, надхвърлящ вземането по ценната книга. По същество касаторът счита, че записа на заповед е автономно и достатъчно за уважаването на иска му правно основание за вземането, независимо от обезпечителната му функция. В евентуалност намира, че недоказаното настъпване на предсрочна изискуемост на вземанията по договора за кредит, към датата на предявяване на ефекта за плащане, не препятства уважаването на иска за падежираните до приключване на устните състезания вноски и други акцесорни вземания, в съответствие с установеното от съдебно-счетоводната експертиза .
Ответната страна - Г. П. Г. - оспорва касационната жалба. Намира за законосъобразно и правилно съобразяването на въззивния съд с обезпечителната функция на записа на заповед и отчитане факта на ненастъпила изискуемост на вземанията по каузалното правоотношение, към датата на предявяването на ефекта за плащане. Цитира формирана съдебна практика на касационна инстанция, касаеща съобразяването на обезпечителна функция на ценната книга и разпределението на доказателствената тежест, но в отношенията издател – поемател по записа на заповед. Споделя правилността на фактическите констатации, относно ненастъпила към датата на предявяване ефекта за плащане изискуемост на главницата по договора за кредит, съгласно предоговарянето с анекс № 11/22.05.2014 г., според който първата погасителна вноска е с падеж 15.01.2015 г. / при предявяване записа на заповед за плащане на 22.05.2014 г. /. Позовава се и на злоупотреба с право от страна на банката, с оглед обстоятелството, че предходно издадени два записа на заповед, в обезпечение задълженията на кредитополучателя по същия договор за кредит, не са били върнати от кредитодателя след предоговаряне на правоотношението, въпреки издаването на процесната запис на заповед в обезпечение задълженията на „Генимекс Инвест„ ЕАД, в съответствие с предоговорените условия. Акцентира се в тази връзка на предявената от самата банка предсрочна изискуемост на кредита на 03.07.2016 г., много след предявяването на ефекта за плащане.
В хода на производството ответникът Г. Г. е претендирал прекратяването му, на основание чл. 126 ГПК, поради влязло в сила на 27.03.2021г. решение по гр.д.№ 7564/2019 г. на СГС, потвърдено с решение по т.д.№ 262/2021г. на Апелативен съд - София, недопуснато до касационно обжалване с определение по т.д.№ 2543/2022 г. на ВКС, като се твърдят предпоставките на чл. 126 ал. 1 ГПК – влязло в сила между същите страни, на същото основание и за същото искане.
С определение от 03.02.2023г. по настоящото дело касационното обжалване е допуснато в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, по правния въпрос : Съобразима ли е и как обезпечителната - в правоотношението между кредитора и издателя на записа на заповед – функция на ценната книга, но по предявени от кредитора - поемател срещу авалиста по ценната книга искове ? Настоящият състав прецени нуждата от отговор как се съвместява формираната съдебна практика относно значението на настъпилата изискуемост на обезпеченото със записа на заповед вземане, към момента на падежа по ценната книга, но в правоотношението между издателя и поемателя по ефекта / така решения по т.д.№ 2418/2013 г. , т.д.№ 2913/2013 г. и т.д.№ 4224/2013 г. на І т.о. и т.д. № 951/2017 г. на ІІ т.о. на ВКС / с формираната от касационна инстанция практика относно хипотезите на допустимо позоваване на авалиста, на обезпеченото със записа на заповед каузално правоотношение – поради недобросъвестност при придобиването на ефекта или злоупотреба с право.
Върховен касационен съд, състав на първо търговско отделение, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си по чл. 290 ал. 2 ГПК, за да се произнесе съобрази следното :
„КТБ“АД / н. / основава иска си на запис на заповед от 24.02.2014 г., издаден от „Генимекс Инвест„ ЕАД и авалиран от ответника Г. П. Г. като физическо лице / подписал и като представляващ издателя, както и като представляващ авалиста „Генимекс Ойл„ АД /, за сума от 549 000 евро, ведно със законната лихва от предявяване на заявлението по чл. 417 ГПК / уговорената в ефекта годишна лихва от 9 %, от датата на издаването му до издължаване на главницата, не се претендира /. Въз основа на записа на заповед ищецът се е снабдил със заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 417 ГПК срещу Г. Г., който е възразил срещу вземането - процесуална предпоставка за предявяването на иска, по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК. В отговора си ответникът, представляван чрез назначен особен представител – адв. С. Х. – оспорва иска, като се позовава на недобросъвестност и злоупотреба с права от ищеца – поемател по записа на заповед. Последното обосновава с обезпечаването на вземанията му по договор за кредит от 21.05.2008 г. кредит с три последователно издадени записа на заповед - от 21.05.2008 г. за 600 000 евро, от 31.07.2013 г. – за 549 000 евро и процесният – от 24.02.2014 г. за 549 000 евро, в съответствие с подписаните общо 11 анекса към договора, като видно от посочените в тях суми и определени крайни срокове на предявяване, издаването им е обвързано с размера на непогасената към съответния момент главница и падежите по предоговорените погасителни планове. Така, с оглед датата на издаване, сумата по записа и уговорения краен срок за предявяване на ефекта, със записа на заповед от 24.02.2014 г. твърди, че се обезпечава вземането по договора за кредит, така както е прието за установено по размер и предоговорено, за погасяване в нови срокове, с анекс № 11 от 14.01.2014г.. Сочи се, че кредиторът недобросъвестно не е върнал предходно издадените записи на заповед, в обезпечаване на вземания по същия договор за кредит, но в размера им към по-ранни моменти, нещо повече – снабдил се е с изпълнителни листи по заповеди за незабавно изпълнение, на основание записите на заповед от 31.07.2013 г. и 21.05.2008 г., като понастоящем и с оглед възражението на ответника по чл. 414 ГПК, са налице висящи паралелни производства по реда на чл. 422 ГПК, за установяване вземанията по тези заповеди.
Въведено е и възражение, че записа на заповед не е бил фактически предявен на посочената в същия дата – 22.05.2014 г. ,за което ответникът се позовава на новия погасителен план по анекс № 11/14.01.2014 г. / след която дата е издаден процесният запис на заповед /, с падеж на първа погасителна вноска - 15.01.2015 г., както и на съдържанието на молбата на ищеца, с което е предявил вземанията си в производството по несъстоятелност на „Генимекс Инвест„ЕАД /н./, вкл. по процесния договор за кредит, сочейки дата на последно плащане 31.05.2014 г. и обявена предсрочна изискуемост на 03.07.2015г. .
Назначената по делото съдебно - счетоводна експертиза е установила непогасени задължения на издателя на записа на заповед – „Генимекс Инвест„ ЕАД /н./ по договора за кредит от 21.05.2008 г., към датата на предявяването на записа на заповед - 22.05.2014 г. – в размер на 557 589,99 евро, съответно размера им към 12.05.2017 г. / датата на подаване заявлението по чл. 417 ГПК / - 729 039,01 евро и към 14.01.2020 г. / изготвяне на заключението / - 908 123,60 евро.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска по следните съображения: Безспорно се установява обезпечителната функция на записа на заповед относно вземанията на ищеца по сключен с издателя й договор за кредит от 21.05.2008 г. Цитирайки решение по т.д.№ 1126/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС, съдът е посочил, че запис на заповед с падеж „на предявяване„, какъвто е процесният – „на предявяване в срок до 30.12.2016 г.„, трябва да бъде предявен на издателя, като необходимо условие за определяне падежа на задължението и настъпване на изискуемостта му. Такова предявяване, на посочената дата 22.05.2014г. съдът е счел за недоказано, споделяйки доводите за това на ответника, тъй като новият погасителен план по анекс № 11/14.01.2014 г., предвиждащ падеж на първа погасителна вноска 15.01.2015 г. , изключва към 22.05.2014 г. банката да е имала валидно основание да пристъпи към реализация на обезпечението, на основание процесния запис на заповед. Споделено е за релевантно към този извод и съдържанието на молбата на банката, с което са предявени вземанията й в производството по несъстоятелност на кредитополучателя, конкретно – посочените дата на последно плащане по всички договори за кредит, вкл. този от 21.05.2008г. и начален момент на обявената предсрочна изискуемост – 03.07.2015 г..
Във въззивната си жалба „КТБ“ АД /н./ акцентира на несъобразено от съда обстоятелство, че от съпоставяне съдържанието на последващите анекси, спрямо това на договора за кредит, е видно ,че кредитополучателят системно не е погасявал задълженията си по договора за кредит от 21.05.2008 г.. Неправилен страната намира извода, че към 22.05.2014г. банката не е разполагала с изискуемо вземане към кредитополучателя и съответно не е имала основание да пристъпи към удовлетворяването си, въз основа на дадените от кредитополучателя и ответника - авалист обезпечения. Дори да не би бил споделен този довод, ищецът счита, че е следвало да се съобразят задължителните указания в ТР № 8/02.04.2019 г. по тълк.дело № № 8/2017 г. на ОСГТК на ВКС, като се присъди сума, в размера на изискуемите вземания по договора за кредит към датата на формиране силата на пресъдено нещо по настоящия спор. Сочи се и процесуално нарушение на първоинстанционния съд – необсъдени доказателства във връзка с производството по несъстоятелност на „Генимекс Инвест„ЕАД, от които става ясно, че в производството по несъстоятелност на дружеството - издател на процесния запис на заповед, ищецът е предявил вземания за над 50 милиона евро, като само по договора за кредит от 21.05.2008 г. са приети вземания в размер на 1 379 419,13 лева.
Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, но по различни съображения. Счел е за релевантно потвърденото от вещото лице по ССЕ обстоятелство, че към датата на предявяване записа на заповед за плащане - 22.05.2014 г. - няма осчетоводяване на просрочена главница от банката. Последното е отчетено като кореспондендиращо с анекс № 11/14.01.2014 г., с който е утвърден нов погасителен план, с падеж на първа погасителна вноска – 15.01.2015г., но само за установената по размер в анекса главница. Очевидно, с оглед кореспондиращия на размера на главницата към 14.02.2014 г. размер на сумата по записа на заповед, съдът е приел за доказана обезпечителната му функция само по отношение вземането от главница, независимо от установени към датата на предявяването му задължения на кредитополучателя по договора за кредит от 21.05.2008 г. и от друг вид / лихви и неустойки /, в размер на 8 592,95 евро, за които сключеният анекс не съдържа уговорки. Решаващият извод на съда, въз основа на така приетата за установена обезпечителна функция на записа на заповед само досежно главницата, е , че въз основа на всички събрани доказателства, към датата на предявяване записа на заповед – 22.04.2014 г.- банката няма изискуемо вземане от главница по договора за кредит, съобразно посочения в анекс № 11 падеж на първа погасителна вноска – 15.01.2015 г., като се съобрази и факта, че в производството по несъстоятелност на кредитополучателя самият ищец е посочил дата на последно плащане 31.05.2014 г. и предсрочна изискуемост на кредита считано от 03.07.2015 г.. Самото предявяване за плащане на ефекта – на 22.05.2014г. - съдът е счел за безспорно установено. Позовал се е и на формирана непротиворечива практика на състави на ВКС, според която, ако записът на заповед обезпечава каузално правоотношение между издателя и поемателя, то за реализиране вземането по записа на заповед следва да е налице кореспондиращо задължение по каузалното правоотношение, изискуемо към същия момент, тъй като в противен случай би се постигнало неоснователно предварително реализиране на обезпечителната функция на записа на заповед. Предходно в мотивите съдът се е позовал на служебна справка по гр.д. № 11 300/2016 г. на СГС, с решението по което / невлязло в сила /, на основание запис на заповед от 13.07.2013г., в обезпечение на вземания на ищеца по договора за кредит от 21.05.2008 г., съгласно анекс № 10/14.01.2013 г., с падежи на погасителни вноски по същия в периода 15.01.2014 г. – 15.07.2014 г. и при предявяване на записа на заповед на 16.05.2014 г., е установено вземане на банката, в размер на 377 569,04 евро – главница / съобразно размера на падежираните, съгласно анекс № 10 към датата на предявяване на записа на заповед погасителни вноски /. Съответно е отречена изискуемостта на последните две вноски по анекс № 10, с падежи 15.06.2014 г. и 15.07.2014 г..
С молбата за прекратяване на производството на основание чл. 126 ГПК, депозирана в настоящата инстанция, ответникът е представил решение на Софийски градски съд по гр.д. № 7564/2019 г., с което е признато за установено вземане на „КТБ„ АД / н. / към Г. П. Г., на основание запис на заповед от 30.04.2014 г., в размер на 549 000 евро, ведно със законна лихва от 27.05.2016 г. до окончателното плащане на главницата, за което кредиторът се е снабдил със заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК. Решението е посочено като влязло в сила на 27.03.2021 г. в електронна справка от 10.05.2023 г.. От мотивите на съдебното решение е видно, че съдът е приел за установена обезпечителна функция на запис на заповед от 30.04.2014 г. , с идентични издател, поемател и авалисти, за задълженията на кредитополучателя по договора за кредит от 21.05.2008 г., изхождайки от размера на сумата по ценната книга, като почти идентична с размера на дълга по този от трите договора за кредит, сключени от „Генимекс Инвест„ ЕАД към датата на издаването на ценната книга. Съдът е приел за установено вземане на банката, на основание записа на заповед от 30.04.2014 г., предвид установено за изискуемо, към датата на предявяване за плащане ценната книга, задължение на издателя й и кредитополучател по договора за кредит от 21.05.2008 г. - „Генимекс Инвест„ ЕАД от главница по кредита, към кредитодателя – поемател по записа на заповед - „ КТБ „ АД / н. /.
С молбата за прекратяване се представя и потвърдено от въззивна инстанция - с решение по т.д.№ 262/2021г. на Софийски апелативен съд - решение по гр.д.№ 11300/2016 г. на Софийски градски съд, с което е признато за установено, по иск по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК на „КТБ„ АД / н. / срещу Г. П. Г., вземане в размер на 377 569,04 евро – главница и 26 905,90 евро – договорна лихва, за периода 31.07.2013г. – 16.05.2014г., на основание запис на заповед от 31.07.2013 г., приемайки че е издаден с обезпечителна функция по договора от 21.05.2008г., предходно на процесния запис на заповед, с оглед предоговарянето на правоотношението с анекс № 10/14.01.2013 г. и съобразно сумата на главницата по дълга, към датата на издаване на ценната книга. Въззивното решение е влязло в сила на 06.10.2023 г., поради недопуснато касационно обжалване с определение по т.д.№ 2543/2022 г. на І т.о. на ВКС.
По правния въпрос :
Налице е формирана по реда на чл. 290 ГПК казуална практика на ВКС, която настоящият съдебен състав изцяло споделя, изразена в решения по т.д. № 546/2011 г. на ІІ т.о.,т.д.№ 1870/2017г. на ІІ т.о., т.д.№ 654/2018 г. на ІІ т.о. и др., според която , погасяването на обезпеченото със записа на заповед парично задължение, чрез някой от предвидените в закона правни способи / плащане, опрощаване, погасяване по давност и др./ има за последица погасяване и на поетото с гаранционно - обезпечителна функция абстрактно задължение по записа на заповед. В косвено потвърждение на така приетото е и т. 17 на ТР № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според коeто надлежно въведените в производството по чл. 422 ал. 1 ГПК във вр. с чл. 417 т. 9 ГПК ( ред. до изм. ДВ бр.102/2017 г.) възражения за недължимост по каузалната сделка, обезпечена със запис на заповед – предмет на иска, подлежат на разглеждане от решаващия съд. Така посочената задължителна и казуална съдебна практика, обаче, е формирана по спорове между издател и поемател по запис на заповед, бидейки съответно кредитополучател и кредитодател по договори за кредит, в обезпечаване задълженията на кредитополучателя по които са издадени и записите на заповед.
Същевременно е формирана и последователна казуална практика на ВКС в следния смисъл : Менителничният поръчител / авалистът / не може да противопостави на приносителя на ефекта възраженията, които би могъл да му противопостави издателя на ефекта - както абсолютните възражения за недействителност на ефекта / с изключение възражението за недостатък във формата му /, така и личните му /относителни/ възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. С други думи, авалистът не може да се позове на обезпечителна функция на записа на заповед спрямо задължения, възникнали по каузално правоотношение между издател и поемател. Този извод следва от чл. 485 ал. 2 ТЗ, според която разпоредба, задължението на поръчителя е действително и когато задължението, за което е дадено, е недействително, поради каквато и да било причина, освен поради недостатък във формата. Възражения, основани на несъществуването на задължението по каузалното правоотношение биха били допустими от страна на авалиста, когато същият е и страна по каузалното правоотношение / вкл. поръчител по същото, предвид акцесорния характер на поръчителството, спрямо задължението, което обезпечава – така изрично реш. № 17 по т.д.№ 213/2010 год. на ІІ т.о. ВКС/, както и в хипотезата на недобросъвестност при придобиването на ефекта и злоупотреба с право – извод, основан на систематичното тълкуване на чл. 465 вр. с чл. 485 ал. 2 и чл. 289 ТЗ вр. с чл. 8 и чл. 63 ал.1 ЗЗД / в този смисъл решение № 17/21.04.2011 год. по т.д.№ 213/2010 год.на ІІ отд., реш.№ 120 по т.д.№ 988/2009 год., реш.№ 21 по т.д. № 1091/2010 год., реш.№ 26 по т.д.№ 1027/2013 год., реш.№ 2 по т.д.№ 984/ 2012 год., всички на ІІ т.о. на ВКС и др./. Злоупотреба с право е налице при знание на поемателя по запис на заповед, за наличие на относителни възражения / правоизключващи, правоунищожаващи, правопогасяващи / на издателя на ефекта, като длъжник по каузално правоотношение, обезпечено с менителничния ефект, по което каузално правоотношение поемателят се явява кредитор / така реш. № 2 по т.д.№ 984/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, реш.№ 40 по т.д.№ 148/2011 год. на І т.о. на ВКС, реш. № 230 по т.д.№ 383/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС и др./. Следователно, злоупотреба с право ще е налице и когато, предявявайки правата си по ефекта, поемателят би получил плащане, в противоречие със съществуващи и противопоставими му от длъжника, респ. поръчителите на същия / чл. 142 ЗЗД /, вече извършени погашения на същото вземане, чрез различни погасителни способи, което кредиторът знае и недобросъвестно пренебрегва, упражнявайки правата си по ефекта / така в решение по т.д.№ 569/2016 г. на І т.о. /. Аналогично би следвало да се съобрази като злоупотреба с право и снабдяването с изпълнителен титул срещу авалиста, независимо от несъбрано все още вземане по същия, за идентични по вид и период задължения на издателя по конкретната , обезпечена с ценната книга сделка , тъй като целеният с иска правен резултат, срещу който се противопоставя възражението за злоупотреба с право, е именно снабдяването с изпълнителен титул срещу авалиста - стабилизираната с влизане в сила на решението по чл.422 ГПК заповед за незабавно изпълнение, издадена на основание записа на заповед.
Кумулативното съобразяване на дадените разрешения, съотнесено към правоотношението между поемател по запис на заповед и авалист по същия, но който не е страна по каузалното правоотношение, обезпечено със записа на заповед / т.е. - авалистът не може да се позовава на обезпечителната функция на записа на заповед, но доколкото същата е доказана, може да обоснове злоупотреба с право, изводима от тази обезпечителна функция /, дава основание за логичния извод, че е недопустимо обезпечителната функция да се извежда от самото съдържание на записа на заповед, съотнесено към съдържанието на каузалната сделка / както е сторено в случая, съобразявайки специфичния, като цифра, размер на сумата по записа на заповед с размера по анекс № 11/14.01.2014 г., както и съобразявайки датата на издаване на ефекта, спрямо датата на анекса /. Такова разрешение е равносилно на това на авалиста да се предостави правото да се позове директно на съдържанието на каузалната сделка, което формираната практика на касационна инстанция, цитирана по-горе, отрича, в съответствие с разпоредбите на закона. Постановените от състави на ВКС решения, основани на правото на авалиста да се позове на злоупотреба с право от страна на поемателя, преимуществено са в хипотеза на кумулативно предявени срещу издател и авалист искове на поемателя и въведена от издателя и доказана от същия обезпечителна функция на менителничния ефект / така решения по т.д.№1027/2013г. на ІІ т.о., т.д.№ 2496/2013 г., т.д.№ 2418/2013 г. , т.д.№ 2913/2013 г. и т.д.№ 4224/2013 г. всички на І т.о., гр.д. № 61283/2016 г.на І г.о. на ВКС и др. /. В случаите, когато искът е предявен единствено срещу авалиста, съдебните състави изрично изхождат от безспорна между поемател и авалист обезпечителна функция на записа на заповед, а не извеждайки я, чрез сравняване съдържанието на менителничния ефект с това на каузалната сделка / напр. в решение по т.д.№ 1037/2020 г. на ІІ т.о. ВКС /. Подобен косвен начин на доказване е приет само по искове на поемател срещу издател – страна по обезпеченото каузално правоотношение / така решения по т.д.№ 2418/2013 г. І т.о., т.д.№ 139/2012 г. на ІІ т.о. и др. /.
Един пример онагледява смисъла на приетото от състава: В конкретния случай размера по записа на заповед е специфичен / 549 000 евро / и кореспондиращ напълно с размера на главницата по кредита към датата на анекса от 14.01.2014 г..Но ако размера по ценната книга би бил цифра, кореспондираща с размера на повече от едно / като вид / задължения по каузалната сделка и/или ако няма различни времеви моменти на изискуемост по каузалната сделка, към които да би бил определян размера на всеки вид задължение / т.е. ако погасителния план по каузалното правоотношение не е предоговарян, както в настоящия случай / - обоснован извод за обезпечителната функция на записа на заповед спрямо каузалното правоотношение, само от сравняване съдържанието на ценната книга и на каузалната сделка, не би бил възможен. Разрешението, обаче, следва да бъде еднакво за всички хипотези на позоваване на авалиста на злоупотреба с право, а не зависимо от съвпадащи цифри и дати.
Следователно, авалистът, за нуждите на допустимо противопоставима на поемателя негова недобросъвестност при придобиването на записа на заповед или злоупотреба с право, може да се позове на обезпечителна функция на ефекта, но доказана извън съдържанието на ценната книга, формално съотнесено към съдържанието на каузалната сделка / така размера на вземането по ефекта спрямо размера на задължение по каузалното правоотношение или с оглед падежа според ефекта, съотнесен спрямо падежа на задължение по каузалната сделка /. Ненастъпила изискуемост на задължението на издателя, определено със срок, не е равнозначно на несъществуващо вземане на поемателя и по мнение на настоящия състав по начало не е квалифицируемо като злоупотреба с право по отношение на това вземане.
По съществото на касационната жалба:
С оглед отговора на правния въпрос, въззивният съд е постановил неправилно решение. Единствено от кореспондиращия размер на вземането по ефекта, с този на главницата по договора за кредит, съобразно анекс № 11 и падежите по ефекта спрямо погасителния план за главницата по договора за кредит, предоговорен с този анекс , въззивният съд неправилно е обосновал обезпечителна функция на записа на заповед досежно главницата по договора за кредит от 21.05.2008 г.. По начало, при наличието на няколко сключени договора за кредит, с кредитополучател издателя на ефекта / съгласно представените доказателства за предявени и приети вземания на банката към същия - „Ди Енд Ди Джи Инвест„ЕАД, с предходно наименование „Ганимекс Инвест“ ЕАД, на основание тези договори за кредит /, съдът не би могъл да обоснове обезпечителна функция на процесната запис на заповед само по отношение договора за кредит от 21.05.2008 г. . Това е така, защото не съществува императивно задължение менителничното поръчителство, за задълженията на издателя по ефекта и кредитополучател по тези договори, да бъде изрично вписано в договора за кредит, както изрично е сторено в договорите от 19.12.2007г. и 21.05.2008 г. .Менителничното поръчителство възниква валидно и само с авалирането на записа на заповед, а в тези два договора с обезпечителна функция са посочени други, а не процесната запис на заповед, нито записите на заповед от 31.07.2013 г. и 30.04.2014 г. / на снабдяването със заповеди за незабавно изпълнение , въз основа на които ответникът твърди злоупотреба с право от страна на поемателя, тъй като и те обезпечавали задълженията на кредитополучателя – издател по договора за кредит от 21.05.2008г. /.
С въззивната си жалба, обаче, ищецът по същество признава обезпечителна функция на процесната запис на заповед по отношение задълженията на издателя й по договора от 21.05.2008 г., тъй като основава всичките си доводи за неправилност, изхождайки именно от тази му обезпечителна функция. Липсва, обаче, признание на ищеца – поемател, че ефектът обезпечава единствено и само задълженията от главница по този договор за кредит. Изхождайки от неправилно изведена от самия ефект обезпечителна функция на записа на заповед и доколкото признанието на кредитора – ищец за същата не е ограничено до обезпечителна функция за главницата, съдът неправилно е съобразявал само ненастъпила изискуемост на главница по договора за кредит от 21.05.2008 г., според погасителния план по анекс № 11 към договора, но не и наличието на други вземания на поемателя от издателя на ефекта, изискуеми към 22.05.2014 г. / падежа по записа на заповед / , на основание договора от 21.05.2008г..
Доколкото, както в първоинстанционното, така и във въззивното производство ответникът е представляван от особен представител, без да са били налице предпоставките за това / редовно призован за пръв път в касационна инстанция и представляван в същата от упълномощен от него адвокат /, това съществено за защитата на страната процесуално нарушение налага връщането на делото за ново разглеждане от въззивен съд, съобразно отговора на правния въпрос и след предоставена на ответника възможност за защита, както с оглед вече събраните по делото доказателства, така и за ангажиране на нови. При новото разглеждане на делото, в относимост към възражението на ответника за злоупотреба с право, съдът следва да съобрази и междувременното снабдяване на банката с изпълнителни титули срещу авалиста, за задължения на кредитополучателя и издател на ефекта, възникнали по договора за кредит от 21.05.2008 г. до датата на падежа на процесната запис на заповед / 22.04.2015г./, отчитайки вида и периода на всяко вземане по тези изпълнителни титули, спрямо обезпечените с процесната ценна книга. Както е прието в решения по т.д.№ 2418/2013 год., по т.д.№ 2913/2013 год. и т.д.№ 4224/2013г. на І т.о. на ВКС, в производство по чл. 422 ГПК, вземането ще се признае за съществуващо и подлежащо на изпълнение, на основание записа на заповед, ако е изискуемо към падежа на ценната книга, при условие, че е предварително доказана обезпечителна функция на същата по отношение конкретно задължение по каузалното правоотношение между издателя и поемателя. За тези обезпечени конкретни вземания, които не са изискуеми към датата на падежа на записа на заповед, не е налице подлежащо на изпълнение вземане и по ценната книга. Така цитираната практика е постановена в хипотези на кумулативно предявени срещу издател и авалист искове и доказана обезпечителна функция на записа на заповед, но следва да се приложи аналогично и при иск предявен единствено срещу авалиста, при доказана обезпечителна функция на записа на заповед по отношение задължения по каузално правоотношение между издателя и поемателя и предвид солидарната отговорност на издателя и авалиста – чл. 513 ал. 1 ТЗ, поради което последният не може да отговаря за повече от издателя.
Предвид горепосоченото, новото разглеждане на делото във въззивна инстанция следва да започне от фазата на съдебното дирене . При новото разглеждане следва да се присъдят и дължимите за настоящото производство разноски, на основание чл. 294 ал. 2 ГПК. Последното не изключва изплащане на възнаграждение на особения представител на Г. Г. – адв. С. Х., в размера, съгласно определение от 03.02.2023 г. по настоящото дело - 10 200 лева / 8 500 лева данъчна основа и 1700 лева ДДС /. Размерът е съобразен със съдържанието на осъществената от особения представител защита - депозиран отговор на касационната жалба. Депозит в този размер е надлежно внесен от касатора.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА решение № 868/20.07.2021г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 13.04.2020 г. по гр.д.№ 16647/2017 г. на Софийски градски съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд .
Да се изплати на адв. С. Х., САК, [населено място], ул. „Н. Рилски„ № 34, ет.2, в качеството на особен представител на Г. П. Г. възнаграждение за представителството му в касационна инстанция, в размер на 10 200 лева .
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: