№ 74

гр. София, 26.07.2017 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на трети април през две хиляди и седемнадесета година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

При секретаря Петя Петрова като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1047 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 от ГПК.
Постъпила е касационна жалба на Д. Ц. С. срещу решение №3 от 08.01.2016г. по в.гр.д. №599/2015г. на Пловдивски апелативен съд, втори граждански състав. С него е отменено решение №1232 от 07.07.2015г., постановено по гр.дело №1892/2014г. по описа на Пловдивски окръжен съд, X. гр.състав, в частта, с която [фирма], е осъдено на основание чл.94 ал.1 от ЗАПСП да заплати на Д. Ц. С., обезщетение в размер от по 500 лв., общо 2000 лв., за претърпените от него в качеството му на автор на музиката на песента „А., Слънчице“ имуществени и неимуществени вреди от нарушаване на неимуществените права на автора по чл.15,ал.1,т.4 и т.5 от ЗАПСП да иска името му да бъде обозначавано по съответния начин при всяко използване на произведението и да иска запазване целостта на произведението, и на признатите на автора от чл.18,ал.1 и чл.19 от ЗАПСП имуществени права да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, и да получи възнаграждение за всеки вид използване на произведението; в частта, с която е признато за установено на основание чл.95 ал.1 т.1 от ЗАПСП по иск, предявен от Д. Ц. С., че ответникът [фирма], е използвал в нарушение на ЗАПСП част от музиката на песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С., като е внесъл на територията на РБ на 01.12.2011г. 768бр. музикални играчки „забавно пиано“, които в режим на работа изцяло възпроизвеждат припева на тази песен, както и като предлага на електронния си сайт с адрес: htpp:// zim –toys.com и продава същите играчки най-малко в периода след 16.08.13г. и до приключване на устните състезания по делото, без да е получил предварително писмено съгласие на автора и без да му заплаща за използването възнаграждение, както и без да запази целостта на произведението и да обозначи името на автора му по съответния начин при използването на неговото музикално произведение; в частта, с която [фирма], е осъдено на основание чл.95 ал.1 т.2 от ЗАПСП да преустанови неправомерното използване на музиката на песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С., както и му е забранено в бъдеще да внася, предлага и продава музикални играчки „забавно пиано“, възпроизвеждащи неправомерно песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С.; в частта, с която е постановено на основание чл.95,ал.1,т.3 от ЗАПСП изземване и унищожаване на всички музикални играчки „забавно пиано“, които неправомерно възпроизвеждат песента „А., Слънчице“ и които се намират в търговската мрежа и в складовете на [фирма], включително, но не само в складовете, находящи се на следните адреси: [населено място], СТ ”П. плод”; [населено място], ТЦ”И.”, магазин 2120; [населено място], [улица]; [населено място], [улица], складова база „Т. 2”, склад 21; в частта, с която [фирма], е осъдено да заплати на Д. Ц. С. сумата от 213 лв. разноски по съразмерност. Вместо това Пловдивски апелативен съд е отхвърли предявените от Д. Ц. С., против [фирма], искове: за заплащане на обезщетение в размер от по 500 лв., общо 2000 лв., за претърпени от него в качеството му на автор на музиката на песента „А., Слънчице“ имуществени и неимуществени вреди от нарушаване на признатите на автора от чл.15 ал.1 т.4 и т.5 от ЗАПСП неимуществени права да иска името му да бъде обозначавано по съответния начин при всяко използване на произведението и да иска запазване целостта на произведението, и на признатите на автора от чл.18,ал.1 и чл.19 от ЗАПСП имуществени права да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, и да получи възнаграждение за всеки вид използване на произведението; за установяване факта на извършени от [фирма], нарушения на авторските права по чл.15, ал.1, т.4 и т.5, чл.18, ал.1 и чл.19 от ЗАПСП по отношение музиката на песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С.; за осъждане на [фирма] да преустанови неправомерното използване на музиката на песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С., както и да му бъде забранено в бъдеще да внася, предлага и продава музикални играчки „забавно пиано“, възпроизвеждащи неправомерно песента „А., Слънчице“ с автор Д. Ц. С.; за изземване и унищожаване на всички музикални играчки „забавно пиано“, които неправомерно възпроизвеждат песента „А., Слънчице“ и които се намират в търговската мрежа и в складовете на [фирма], включително, но не само, в складовете, находящи се на следните адреси: [населено място], СТ ”П. плод”; [населено място], ТЦ”И.”, магазин 2120; [населено място], [улица]; [населено място], [улица], складова база „Т. 2”, склад 21. Със същото решение съставът на Пловдивски апелативен съд е потвърдил решение №1232 от 07.07.2015г., постановено по гр.дело №1892/2014г. по описа на ПОС-X. гр.състав, в останалите му части, с които са отхвърлени исковете по чл.94,ал.1 от ЗАПСП за присъждане на обезщетение за разликата до пълния им предявен размер.
Жалбоподателят поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на съдопризводствените правила, тъй като съдът се е произнесъл по невъведени в отговора на исковата молба оспорвания и възражения, като неправилно е приел, че ответникът изрично е оспорил в отговора на исковата молба, че е възлагал производството на музикални играчки от посочения вид, които да възпроизвеждат част от песента „А., Слънчице“, както и да е разпространявал такива. Също твърди, че въззивният съд в нарушение на чл.146 и чл.269 от ГПК е приел за недоказан факт, който първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване, и по – точно факта, че закупените от ищеца от магазини на други дружества играчки, предоставени за оглед на съда и на вещото лице, са продадени на тези дружества именно от [фирма]. Счита,че в нарушение на чл.154 ал.1 от ГПК въззивният съд неправилно е приел за установено от събраните по делото доказателства, е внесените от ответника през 2011г. играчки, заприходени счетоводно и намерени в налично непродадено количество в складовете му, не възпроизвеждали песента „А., Слънчице“. Подробни съображения и доводи излага в касационната жалба, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски.
Ответникът [фирма], [населено място], моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Поддържа, че формираните фактически констатации в мотивите на решението са пълни, правилни и кореспондират със събраните по делото доказателства. Счита за обосновани правните изводи на съда, че ищецът не е провел пълно и главно доказване на твърдените от него факти, което да създаде сигурно убеждение, че [фирма], [населено място], е извършил сочените от ищеца действия по внос и разпространение в магазинната мрежа на страната на детски играчки тип „Забавно пиано“, възпроизвеждащи част от музикалния припев на песента „А., Слънчице“. Претендира разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявените от Д. Ц. С. против [фирма] искове, въззивният съд е приел за безспорно между страните съществуването и авторството на процесното музикално произведение – музика на песента „А., Слънчице“, създадено в резултат на творческата дейност на ищеца. Същевременно е извършил и преценка на събраните доказателства относно авторството на ищеца, като е приел, че той е автор на произведението и съответно носител на неимуществените и имуществените авторски права по чл.15 ал.1 т.4 и т.5 и чл.18 ал.1 и чл.19 от ЗАПСП, в защита на които са предявени исковете. Приел е, че със сключването на договора от 07.10.2008г. с Фондация „Откритие” ищецът като автор и продуцент на звукозаписа е предоставил правото на възпроизвеждане и разпространение на първия осъществен запис чрез издаване на компактдиск в определен тираж, с което е прехвърлил неизключителното право на използване на произведението и разполага с активна материалноправна легитимация да търси защита на нарушените си авторски права. Съдът е изложил доводи, че в тежест на ищеца е да докаже по категоричен и несъмнен начин вноса и разпространението на детските музикални играчки, възпроизвеждащи част /припев/ с времетраене 10 сек. от песента „А., Слънчице“ от ответника. Изтъкнал е, че ищецът се позовава единствено на това, че с печатен текст върху опаковките на закупените от него играчки от търговски обекти в страната за вносител е посочено ответното дружество. Приел е, че тези удостоверителни данни се разколебават от останалите събрани доказателства, според които внесените от ответника еднократно през 2011г., заприходени счетоводно и намиращи се в налично непродадено количество в складовете му играчки, не възпроизвеждат песента „А., Слънчице“. Посочил е, че от страна на ищеца не са предприети действията за събиране на писмени доказателства по реда на чл.190 и чл.192 от ГПК и не са възложени на допуснатата ССчЕ задачи във връзка с установяване на обстоятелството, че играчките, закупени от ищеца от магазини на други дружества, предоставени за оглед на съда и вещото лице, са им продадени именно от ответното дружество, както и че то е възложило производството на внесени в страната играчки, които да възпроизвеждат процесната песен. С оглед на това, въззивният съд е приел предявените искове за изцяло неоснователни и е отменил първоинстанционното решение в частите му, с които исковете са уважени, като е постановил отхвърлянето им, съответно потвърдил е решението в частите, с които исковете са отхвърлени.
С определение №40/25.01.2017г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по следния процесуалноправен въпрос: относно възможността въззивният съд да преразглежда изводите на първата инстанция относно подлежащите на доказване факти, обсъждайки факти, по отношение на които не е извършено разпределение на доказателствената тежест в доклада, без да уведоми страните и да измени съдържанието на доклада по чл.146 от ГПК и без да им даде указания и възможност да направят доказателствени искания във връзка с тези факти.
Съгласно постоянната практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК /т. 2/ въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че във въззивната жалба се съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Регламентацията на дължимите от съда процесуални действия по докладване на делото е императивна и пропускът на първоинстанционния съд да извърши доклад, респективно извършването на непълен или неточен доклад, се квалифицира като нарушение на съдопроизводствените правила. В случай, че във въззивната жалба или отговора страната се позове на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и съдържанието, уредено в чл.146 ал.1 от ГПК, а дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Отсъствието, непълнотата или неточността на доклада и дадените указания по смисъла на чл. 266 ал.3 от ГПК представляват извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство.
В случай, че фактическата обстановка е била неправилно установена вследствие на това, че първоинстанционният съд не е извършил разпределение на доказателствената тежест или е извършил неправилно разпределение на същата, но във въззивната жалба и в отговора липсват оплаквания за това, тогава въззивният съд не може да преразглежда приетите за установени факти.
При направени във въззивната жалба или отговора оплаквания за отсъствие, непълнота или неточност на доклада, въззивният съд не може да приеме за установено нещо различно по фактите едва с постановеното от него решение, без да даде възможност на страните да ангажират относимите за делото доказателства съобразно разпределението на тежестта на доказване, които той възприема за правилно. В този случай пропускът на въззивния съд да даде на указания до страните относно възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства и формирането на фактическите му констатации само въз основа на събраните в първоинстанционното производство доказателства, би съставлявал процесуално нарушение.
По същество на касационната жалба
В настоящия случай въззивният съд не е изпълнил задълженията си да съдейства на страните при упражняване на процесуалните им права, с което е допуснал нарушение на горепосочените принципи на гражданския процес и задължителната практика на ВКС, изразена в Тълкувателно решение №1/2013г. от 09.12.2013г. по тълк. дело №1/2013г. на ОСГТК на ВКС.
В исковата молба се твърди, че ответникът е използвал в нарушение на ЗАПСП част от музиката на песента „А., Слънчице“, автор на която е ищецът, като е внесъл на територията на РБ 768бр. музикални играчки „Забавно пиано”, които в режим на работа изцяло възпроизвеждат припева на тази песен, предлагал е на електронния си сайт с адрес: htpp:// zim –toys.com и е продавал същите играчки най-малко в периода след 16.08.13г., без да е получил предварително писмено съгласие на автора и без да му заплаща възнаграждение за използването. В подкрепа на това твърдение излага доводи, че е купил от различни магазини в търговската мрежа в [населено място], [населено място] и [населено място], шест различни играчки „забавно пиано“, като е посочил търговците, от които е купил играчките - [фирма], [населено място], [фирма], [населено място] и [фирма]. Твърди, че на етикетите на тези играчки като вносител е посочено ответното дружество. Ответникът е оспорил твърдението, че е вносител на закупените от ищеца играчки, възпроизвеждащи част от песента „А., Слънчице“, като е въвел доводи,че е вносител на играчки „забавно пиано“, с разновидност „Зайче“ и „Жабче“, които се произвеждат в Китай по негова поръчка, но използваната в тези играчки мелодия е от друга песен. Твърди, че играчки със същия дизайн са били внасяни в България от други търговци, като в етикетите е било посочвано неговото име като вносител, за което той е подавал сигнали в „Икономическа полиция“.
Видно от изготвения в първоинстанционното производство доклад, същият е непълен и неточен – в доклада неправилно е посочено, че ответникът следва да докаже, че други лица са поставили върху музикалните играчки, закупени от ищеца и възпроизвеждащи част от песента, на която той е автор, стикер, че техен вносител на българския пазар е ответното дружество [фирма]. Във въззивната жалба на [фирма] са направени оплаквания за липса на доказателства, че процесните музикални играчки са произведени по поръчка на [фирма] и че това дружество е опаковало играчките в съответните кутии със стикер на производител, докато тези обстоятелства е следвало да бъдат доказани от ищеца. Тези доводи съставляват оплаквания за неточен доклад, в който е направено неправилно разпределение на доказателствената тежест относно въведения от ищеца факт, че ответникът е вносител на музикални играчки, възпроизвеждащи припева на песента „А., слънчице“. Правилно въззивният съд в обжалваното решение е установил, че ответникът в отговора на исковата молба своевременно е оспорил този факт. Относно оплакването за неправилно разпределение на доказателствената тежест настоящият съдебен състав счита, че правилно и в съответствие с разпоредбата на чл.154 ал.1 от ГПК въззивният съд е приел, че в тежест именно на ищеца е да докаже по категоричен и несъмнен начин вноса и разпространението на тези играчки от ответника. Както е посочил въззивният съд, за да докаже своите твърдения, ищецът се позовава на само това, че върху опаковките на закупените от него играчки с печатен текст за вносител е посочено ответното дружество. Съгласно чл.9 ал.2 от Закона за защита на потребителите етикетът задължително съдържа информация за производителя и вносителя, ако стоката е от внос, за вида на стоката, нейните съществени характеристики, срока на годност и условията на съхраняването й и, ако е необходимо, указания за употреба. Като текстово обозначение етикетите не съставляват официални удостоверителни документи, ползващи се с обвързваща съда доказателствена сила, и предвид изричното оспорване от касатора на отразените в тях обстоятелства, тяхното съдържание следва да се преценява от съда с оглед на всички обстоятелства по делото. В настоящата хипотеза са налице други доказателства разколебаващи извода, че ответникът е вносител на играчки, възпроизвеждащи припева на песента „А., слънчице“. При извършена от вещото лице проф. А. проверка в склада на ответното дружество на останалите 23 броя непродадени играчки от внесените общо 720 броя играчки от вида „Забавно пиано“, е установено, че нито една от играчките не възпроизвежда песента „А., слънчице“ или части от нея. Следователно ищецът, който представя играчки с тези етикети върху опаковките, следва да проведе пълно доказване на истинността на удостоверените в етикетите обстоятелства.
Съставът на въззивния съд обаче не е изпълнил задължението си да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция или по които доказателствени искания няма произнасяне от първоинстанционния съд поради непълнота и неточност на доклада. След като е приел, че предвид изричното оспорване от страна на ответника, ищецът следва да установи истинността на обстоятелството, отразено в етикетите върху опаковките на музикалните играчки, че вносител на играчките е ответното дружество [фирма], то въззивният съд е следвало да извърши разпределение на тежестта на доказване, както и да укаже на страните за кои факти не сочат доказателства. Решаващият съдебен състав обаче не е изпълнил задължението си да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция
По изложените съображения настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение е неправилно, тъй като е постановено при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, поради което същото следва да бъде отменено. Поради необходимостта от извършване на посочените по-горе съдопроизводствени действия делото трябва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на основание чл. 293 ал.3 от ГПК. При новото разглеждане на делото въззивната инстанция следва да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция, като да даде възможност на ищеца да ангажира доказателства в подкрепа на твърдението си за нарушението на авторските му права, в това число съдебно – икономическа експертиза, която да установи дали играчките, закупени от ищеца от магазини на други търговци / [фирма],гр.В., [фирма], [населено място] и [фирма]/, приети по делото като веществени доказателства и предоставени за оглед от съдебната експертиза с вещо лице в областта на музиката, са били продадени на тези търговци от ответното дружество, в качеството на вносител на играчките.
Въззивното решение следва да се отмени и в частта за разноските, като при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, въззивният съд следва да разпредели отговорността за разноски и за настоящото производство - чл. 294 ал.2 от ГПК.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №3 от 08.01.2016г. по в.гр.д. №599/2015г. на Пловдивски апелативен съд, и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.