Р Е Ш Е Н И Е

№ 119

гр. София, 29.04.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
МАДЛЕНА ЖЕЛЕВА

при секретаря ВАЛЕРИЯ МЕТОДИЕВА като изслуша докладваното от съдия ЖЕЛЕВА т. д. № 2552 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.
С определение № 1277 от 16.05.2024 г. по т. д. № 2552/2022 г. на ВКС е допуснато касационно обжалване на решение № 427 от 22.06.2022 г. по в. т. д. № 23/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав в обжалваната от „Хенди-тел“ ЕООД /н./ част, с която след частични отмяна и потвърждаване на решение № 261389 от 11.10.2021 г. по т. д. № 1811/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-8 състав предявените от „Хенди-тел” ЕООД /н./ срещу „А1 България” ЕАД искове са отхвърлени, както следва: искът с правно основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ за заплащане на обезщетение при прекратяване на сключения на 01.12.2005 г. между страните договор за търговско представителство - за разликата над 4 200 217 лв. до пълния предявен размер от 6 545 000 лв. и искът с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на мораторна лихва за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г. - за разликата над уважения размер от 220 931,98 лв. до пълния предявен размер от 336 340, 27 лв. Въззивното решение не е допуснато до касационно обжалване по жалбата на „А1 България“ ЕАД в частта, с която след частични отмяна и потвърждаване на решение № 261389 от 11.10.2021 г. по т. д. № 1811/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-8 състав „А1 България” ЕАД е осъдено да заплати на „Хенди-тел” ЕООД /н./ на основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ сумата от 4 200 217 лв., представляваща еднократно обезщетение при прекратяване на договор за търговско представителство от 01.12.2005 г. в размер на годишното възнаграждение на търговския представител, ведно със законната лихва върху присъдената главница за периода от 31.08.2018 г. до окончателното й плащане, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 220 931, 98 лв., представляваща мораторна лихва върху присъдената главница за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г.
В касационната жалба на „Хенди-тел“ ЕООД /н./ се поддържа, че въззивното решение в обжалваната от дружеството част е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът оспорва извода на въззивния съд, че при формиране на базата за изчисляване на дължимото обезщетение по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ следва да бъдат извадени „върнатите“ от ищеца на ответника суми за т. нар. „неизрядни абонати“. Твърди, че във въззивната жалба на ответника липсват такива доводи, поради което в обжалваното решение съставът на апелативния съд в противоречие с процесуалните правила е обсъждал този въпрос. В касационната жалба се излагат оплаквания, че при формиране на посочения извод въззивният съд не е съобразил приетото заключение на съдебно-счетоводната експертиза, че сумите за „неизрядни абонати“ не са включени в посочената от експерта обща сума на заплатените комисиони на ищеца. Касационният жалбоподател твърди, че въззивният съд не е възприел заключението на вещото лице и дадените при приемането му обяснения и повторно е извадил от базата за изчисление на спорното обезщетение обсъжданите суми. Счита за противоречащо на материалния закон – чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ заключението на решаващия състав на Софийски апелативен съд, че от общия размер на платените комисиони от значение за изчисляване на обезщетението при прекратяване на договора за търговско представителство следва да бъдат изключени тези, които не са същински комисиони, както и тези, които не са свързани с действия, водещи до създаване на нова клиентела или увеличаване на приходите на принципала. Оспорва становището на съда, че приходи, отнасящи се до реклама, съвместни кампании, субсидии за крайни устройства и комисиони за събрани суми от клиенти следва да бъдат изключени от калкулациите на полученото възнаграждение. В жалбата се мотивира разбиране, че всички те имат характер на възнаграждение, тъй като така са дефинирани в клаузите на договора за търговско представителство или представляват получен приход от страна на ищеца, след като той вече е направил разход/инвестиция за тях. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено.
Ответникът по касационната жалба „А1 България“ ЕАД изразява становище за неоснователността й. Счита за правилен извода на Софийски апелативен съд, че размерът на дължимото обезщетение следва да се определи като се вземат предвид комисионите, получени от „Хенди-тел“ ЕООД за същинската му дейност като търговски представител и от които „А1 България“ ЕАД има икономическа полза. Излага съображения, че събирането на суми за принципала не представлява дейност, водеща до създаване на клиентела или до увеличаване на обема на сделките с нея, каквито са изискванията на чл. 40 ТЗ. В отговора на касационната жалба се поддържа, че въззивният съд правилно е изключил от базата за определяне на дължимото обезщетение заплатените от ответника на ищеца комисиони за нови магазини, стимулиращи кампании и съвместни промоции, доколкото не представляват същинско възнаграждение за сключени сделки.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като прецени данните по делото с оглед доводите на страните и съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното:
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че на 01.12.2005 г. между „Мобилтел“ ЕАД /с настоящо наименование „А1 България“ ЕАД/ от една страна и „Хенди-тел“ ЕООД, в качеството му на партньор, от друга страна е сключен договор, по силата на който „Хенди-тел“ ЕООД се задължава да извършва от името и за сметка на “Мобилтел” ЕАД следните действия: 1. да сключва договори за услуги и 2. да приема заявки за услуги. Във въззивния акт са обсъдени множеството промени в уговорките на страните по договора на основание анекси, като е установено, че с анекс от 30.03.2015 г. страните са договорили продължаване срока на договора до 31.03.2018 г.
В обжалваното решение е посочено, че с процесния договор за търговско представителство ответникът е възложил на ищеца да сключва от негово име и за негова сметка договори на вътрешния пазар, без да му е предоставил изключително право за това; отношенията по договора са продължили близо 13 години, като ищецът е извършвал дейността си като търговски представител чрез изградената от него самостоятелна магазинна мрежа.
Съставът на Софийски апелативен съд е счел, че по делото е установено съществувалото правоотношение между страните в качеството им на търговец и търговски представител, отправянето от ищеца по първоначалните искове към ответника в рамките на едногодишния срок по чл. 40, ал. 3, т. 1 ТЗ на покана за плащане на обезщетението по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ в размер на 6 788 460 лв., както и липсата на клаузи, ограничаващи правото на търговския представител да получи обезщетението.
Въззивният съд е направил извод за осъществяване и на останалите елементи от фактическия състав, пораждащ спорното материално право по главния иск на „Хенди-тел“ ЕООД. Отчел е спецификата на осъществяваната търговска дейност, свързана както с многобройните абонати и многобройните предлагани услуги на абонатите, и е приел, че сключването на договори с абонати и сключването на договори за допълнителни услуги със съществуващи вече абонати са форми на увеличаване на дейността на принципала по договора за търговско представителство. Изтъкнал е следните релевантни установени по делото факти и обстоятелства: в периода 2013 – 2017 г. „Хенди-тел” ЕООД е сключило над 575 000 бр. договори с абонати за услугите на „Мобилтел“ ЕАД; според заключението на съдебно-икономическата експертиза осъществените от „Хенди-тел“ ЕООД активации за услуги, предлагани от ответника, са 349 440 бр. за периода 2015 г.- 2017 г.; при намаляване на броя на активните услуги с броя на неизрядните абонати към 09.10.2018 г. и към 02.03.2019 г. останалите активни абонати по постпейд услуга са общо 140 758, а останалите активни абонати на „BOB“ услуга са 35 658; за периода 02.03.2018 г. - 02.03.2019 г. процентът на прекратените услуги, които са били активирани в магазинната мрежа на „Хенди-тел” ЕООД е 25,77 % и следователно остават активни услуги в размер 74, 23 %. С оглед изложеното въззивният съд е намерил, че в периода на действие на договора ищецът в качеството му на търговски представител на ответника е създал клиентела и е допринесъл за увеличаване на обема на сключваните от търговеца сделки, вследствие на което са останали активни абонати и в периода след прекратяване на договорната връзка. Подчертал е, че намаляването на активните услуги, предоставени чрез ищеца в периода 02.03.2018 г .- 09.10.2018 г. се дължи преди всичко на обстоятелството, че сключваните договори за услуги са срочни и с кратък срок, както и на възможността на абонатите да избират нови по-удобни за тях абонаментни планове.
По следващия спорен въпрос относно компонентите на възнаграждението на търговския представител, които следва да бъдат взети предвид при определянето на размера на процесното обезщетение, съдът е посочил, че в т. 16 от договора на страните са определени елементите на общата комисиона, която ответникът дължи на ищеца по договора, както следва: 1/ 16.1 комисиона за сключени от партньора договори за услуги през календарния месец: 16.1.1 - комисиона за първоначална активация на нова SIM карта; 16.1.2 - комисиона за количество първоначално активирани нови SIM карти; 16.1.3 - комисиона за дългосрочност; 16.1.4 – комисиона за реклама; 16.1.5 - друг вид комисиони по приложение № 7, съгласно т. 17; 2/ комисиона за следните действия, извършени през съответния календарен месец от партньора по отношение на абонати: 16.2.1 - комисиона за продължаване на срока на действие на съществуващ договор между “Мобилтел” ЕАД и абонат и 16.2.2 - комисиона за заместване на съществуващ договор между “Мобилтел” ЕАД и абоната за предоставяна услуга. Констатирано е, че в договора е закрепено съгласие на страните в случай, че абонат, с който партньорът е сключил от името и за сметка на „Мобилтел“ ЕАД договор за услуги, се окаже неизряден, комисионите по т. 16 да се преизчисляват по такъв начин, че техният размер да се определи, без да се вземат предвид всички SIM карти на неизрядните абонати, като ищецът се задължава да върне незабавно сумите, надвишаващи този размер /с изключение на комисионите по т. 16.1.2. и по т. 16.1.4./. Съдът е установил, че страните са уговорили преизчисляване на комисионите и в случай, че в срок от шест месеца, считано от активиране на дадена нова SIM карта по договор за услуги, сключен от партньора от името и за сметка на „Мобилтел“ ЕАД, абонатът замени първоначалния абонаментен план с нов такъв с по-ниска месечна такса.
Според решаващия състав на въззивния съд размерът на обезщетението по чл. 40 ТЗ следва да се определи, като се вземат предвид комисионите за дейностите, извършени от ищеца в качеството му на търговски представител, които представляват същинска дейност на представителя и от които ответникът има икономическа полза, а именно: комисиони активации, комисиони преподписване на договори и комисиони „BOB“. Изложени са съображения, че комисионата, заплатена за събрани вземания на „Мобилтел“ ЕАД, не следва да бъде включена в общия размер на релевантното възнаграждение, тъй като събирането на вземанията на търговеца не представлява дейност, водеща до създаване на клиентела или до увеличаване на обема на сделките с нея, и от тази дейност търговецът принципал няма и не може да има продължаваща след прекратяването на договора облага. За основателно е намерено възражението на ответника, че от общата сума на комисионите за последните пет години от договора следва да бъде изключена сумата за предплатени услуги – за продажбата на предплатени пакети „Прима“, доколкото с анекс от 15.02.2010 г. към договора на „Хенди-тел” ЕООД е предоставено правото да продава предплатени пакети и ваучери за презареждането им, наречени „стоки“ при изрична уговорка, че при продажбата на стоките дружеството няма да действа като търговски представител на “Мобилтел” ЕАД. След анализ на уговорките на страните, съставът на Софийски апелативен съд е заключил, че при тези продажби ищецът действа от свое име и за своя сметка, след като е купил стоките от ответника, ползвайки отстъпка от цената им, поради което се касае до дистрибуторски характер на правоотношението в посочената му част, като не е налице договор с индивидуализиран потребител /абонат/. В решението е отречено комисионите за нови магазини, стимулиращи кампании, съвместни промоции да представляват същински комисиони по смисъла на чл. 36, ал. 1 ТЗ с аргумента, че те не се явяват възнаграждение за сключени сделки.
Като е приел, че договорът за търговско представителство е прекратен с изтичането на срока му на 31.03.2018 г., съдът е формирал извод, че обезщетението при прекратяване следва да бъде изчислено на базата на платените възнаграждения за периода м. 03.2013 г. – м. 02.2018 г. включително, които са за същинската дейност на търговския представител, а именно комисиони за активации, за преподписване на договори и „BOB“. Съставът на Софийски апелативен съд е намерил, че при формирането на базата за изчисляване на обезщетението от общия размер на платените комисиони трябва да бъдат извадени върнатите суми за т. н. „неизрядни абонати“ в изпълнение на договорните клаузи за преизчисляването на дължимите комисиони в тези случаи. При съобразяване на заключението на съдебно-счетоводната експертиза съдът е счел, че релевантното за определяне на спорното обезщетение средногодишно възнаграждение за посочения петгодишен период възлиза на сумата от 4 200 217 лв., поради което предявеният главен иск с правно основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ следва да бъде уважен за посочената сума, а акцесорният по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забавено плащане на дължимото обезщетение за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г. - за сумата от 220 931, 98 лв.
С определение № 1277 от 16.05.2024 г. ВКС допусна касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от „Хенди-тел“ ЕООД /н./ част на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС по процесуалния въпрос относно преценката на доказателствената сила на експертизата и задължението на съда да изложи мотиви независимо от това дали възприема или не експертното заключение.
По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване:
Съгласно практиката на ВКС, обективирана в решение № 132 от 29.05.2015 г. по гр. д. № 7298/2014 г., III г. о., решение № 185 от 26.01.2018 г. по т. д. № 154/2017 г., II т. о., решение № 10 от 9.02.2022 г. по гр. д. № 1921/2021 г., III г. о. и др., съдът може както по молба на страните, така и по своя преценка, да назначи експертиза, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси из областта на науката, изкуството, занаятите и др. са нужди специални знания, които съдът няма. Това се налага поради необходимост от съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, отнасящи се до специални области на знанието, които имат отношение към обосноваността на решението, тъй като вещото лице подвежда фактите, установени по делото, към тези правила на практиката и научната теория, за да направи фактически изводи, релевантни за изхода на спора. В ППВС № 5/1979 г. са дадени задължителни разяснения, че съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице против своето убеждение, но когато го отхвърля, той е длъжен да изложи мотиви, в които да посочи недостатъците на това заключение, неверните, неточни или ненаучни изходни позиции, като прецени всестранно и други доказателства. В този смисъл са и постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 58 от 13.02.2012 г. по гр. д. № 408/2010 г. на ВКС, І г. о., решение № 241 от 23.10.2013 г. по гр. д. № 3194/2013 г. на ВКС, І г. о., решение № 57 от 06.07.2016 г. по гр. д. № 5932/2015 г. на ВКС, ІI г. о., решение № 24 от 23.04.2020 г. на ВКС по т. д. № 437/2019 г., I т. о. и др., в които се приема, че заключението на експертизата се преценява съобразно всички доказателства по делото, неговата пълнота, яснота и обоснованост. Оценката на заключението на вещото лице във всички случаи следва да се мотивира от съда. Доколкото съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице /дори и когато страната не е направила възражение срещу него/ и на база изходни данни от него сам формира други крайни изводи, той трябва да изложи подробно начина, по който е достигнал до съответните резултати, като получаването им трябва да е обяснено ясно и разбираемо, за да може съответният извод да бъде разбран и оспорен от страните, респективно проверен при обжалване.
По основателността на касационната жалба:
Предвид отговора на процесуалния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, основателен е касационният довод на „Хенди-тел“ ЕООД /н./ за допуснато от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила.
Като един от основните спорни въпроси по делото въпросът кои от комисионите, получени от ищеца „Хенди-тел“ ЕООД /н./ в качеството на търговски представител по сключения с принципала „А1 България“ ЕАД договор от 1.12.2005 г., следва да бъдат включени във възнаграждението на представителя, представляващо основа за изчисление на претендираното обезщетение при прекратяване на договора, е пренесен за разглеждане във въззивното производство. Това следва от предмета на подадените от страните по делото въззивни жалби - първоинстанционното решение, с което главният иск по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ и акцесорният иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД са били уважени в една част и отхвърлени в друга и изложените в тях доводи. Неоснователно е оплакването на касатора, че доколкото въззивната жалба на „А1 България“ ЕАД не съдържа доводи, че от базата за изчисляване на дължимото обезщетение следва да бъдат изключени „върнатите“ от ищеца на ответника суми за т. нар. неизрядни абонати, съставът на Софийски апелативен съд е обсъждал тази необходимост в противоречие с процесуалните правила. Във въззивната жалба на „А1 България“ ЕАД са възпроизведени релевираните с отговора на исковата молба възражения, че при определяне на обезщетението по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ в настоящия случай следва да се съобразят само заплатените на търговския представител комисиони за активации по договори с нови абонати и комисиони за активации по договори за абонаментни планове „ВОВ“. Като е оспорил правилността на заключението на първоинстанционния съд относно размера на обезщетението при прекратяване на договора за търговско представителство, „А1 България“ ЕАД е изразил и изрично становище кои суми следва да бъдат извадени от стойността на посочените комисиони при определяне на релевантната за размера на обезщетението база, като между тях са и сумите за дефинираните в договора „неизрядни абонати“. Следователно, в съответствие с процесуалните правила на чл. 269 вр. чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК въззивният съд е изложил фактически и правни изводи за компонентите на полученото от търговския представител възнаграждение от значение за определяне на размера на обезщетението по чл. 40, ал. 1 вр. 2 ТЗ, след обсъждане на уговорките на страните по процесния договор и доказателствата относно получените от търговския представител комисиони във връзка с доводите и възраженията на страните.
Настоящият състав намира, че като съответно на материалния закон /чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ и чл. 36 ТЗ/ и на установеното съдържание на клаузите на договора за търговско представителство от 01.12.2005 г. следва да бъде споделено разбирането на въззивния съд, че при преценката на размера на дължимото на ищеца обезщетение при прекратяване на договора подлежат на отчитане само получените от „Хенди-тел“ ЕООД комисиони, представляващи възнаграждение за същинската дейност на търговския представител и от които принципалът извлича полза, а именно: комисиони постпейд услуги, комисиони предплатени услуги и комисиони „ВОВ“. По делото не съществува спор, че по силата на обвързващия страните договор за търговско представителство ищецът се е задължил да извършва от името и за сметка на ответника сключване на договори за услуги и приемане на заявки за услуги, посочени в приложение № 1 към договора. Установено е, че в т. 16 от договора страните са уговорили възнагражденията на представителя /нар. в договора партньор/, като са посочили, че ответникът му дължи месечно възнаграждение за дейностите, извършени по договора, както следва: 1. комисиона за сключени от партньора договори за услуги през календарния месец – комисиона за първоначална активация на нова SIM карта, комисиона за количество първоначално активирани нови SIM карти, комисиона за дългосрочност, комисиона за реклама и друг вид комисиони по приложение № 7 и 2. комисиона за извършени дейности през съответния календарен месец от партньора по отношение на абонати - комисиона за продължаване на срока на действие на съществуващ договор и комисиона за заместване на съществуващ договор между ответника и абоната за предоставяна услуга, която комисиона се дължи само в случай, че договорът за услуги е по-благоприятен за ответника от заместения договор. В заключението на съдебно-счетоводната експертиза на вещото лице С. Й. е прието, че в последния петгодишен период от срока на действие на договора „Хенди-тел“ ЕООД е получило от „А1 България“ ЕАД следните комисиони: комисиони „BOB“, комисиони постпейд услуги /съгласно експертното мнение тези комисиони включват всички договорени възнаграждения за активации на нови услуги, преподписване на съществуващи, както и свързани с тях допълнителни възнаграждения/, комисиони предплатени услуги, комисиони за нови магазини, стимулиращи кампании, съвместни промоции, комисиони за събрани суми.
Според правилото на чл. 40, ал. 2 ТЗ обезщетението при прекратяване на договора за търговско представителство е в размер на годишното възнаграждение на търговския представител, изчислено на основата на средното възнаграждение за целия период на договора, но за не повече от последните 5 години, като този размер съответства на предвидената в чл. 17, параграф 2, б. „б“ от транспонираната във вътрешното право на Република България Директива на Съвета от 18 декември 1986 година относно координирането на правото на държавите-членки, свързано с дейността на самостоятелно заетите търговски представители (86/653/ЕИО) горна граница на обезщетението. Неоснователни са касационните доводи, че в релевантното за определяне на спорното обезщетение възнаграждение на търговския представител следва да участват приходите, отнасящи се до реклама, съвместни кампании, нови магазини, промоции, субсидии за крайни устройства, както и комисионата за събрани суми. Касае се до суми, заплащани на търговския представител, които не представляват същинско възнаграждение по смисъла на чл. 36, ал. 1 ТЗ. Приходите на търговския представител за нови магазини, реклама, стимулиращи кампании и промоции имат характера на финансиране от страна на принципала, а не на възнаграждение за дейността на търговския представител, и нямат отношение към увеличаване обема на сделки, съответно към увеличаване на търговската дейност на принципала. Не е пряко свързана с клиентелата дейността по събиране на вземанията на принципала, поради което възнаграждението за тази дейност правилно е възприето от съда като неопределящо за размера на обезщетението по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ. Възнаграждението за събрани от търговския представител вземания на търговеца по чл. 36, ал. 3 ТЗ е допълнително, тъй като дължимото от търговския представител общо съдействие не включва събирането на вземания. Правото на това допълнително възнаграждение възниква по силата на закона, когато търговският представител е събрал изискуемите вземания на търговеца, включително за сделки, за които не е оказал съдействие. Законодателят изрично отграничава правото на представителя на възнаграждението за събиране на вземания на принципала от правото на възнаграждение за същинската му дейност, като ги урежда съответно в разпоредбата на чл. 36, ал. 3 ТЗ и в разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ТЗ. Изводите във въззивното решение за компонентите на възнаграждението на ищеца по процесния договор за търговско представителство, които следва да участват при калкулацията на дължимото му обезщетение по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ, кореспондират с положителните предпоставки за пораждане на правото на еднократно обезщетение при прекратяване на този договор и определянето на неговия размер, така както те са изяснени в практиката на СЕС. С постановеното на 23 март 2023 г. решение по дело С -574/21 СЕС е изяснил, че член 17, параграф 2, буква „а“, първо тире от Директивата 86/653 предвижда две кумулативни условия за пораждане на правото на обезщетение на търговския представител при прекратяване на договора за търговско представителство - от една страна, търговският представител трябва да е привлякъл нови клиенти за принципала или значително да е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти и от друга страна, принципалът трябва да продължава да извлича ползи от търговията с тези клиенти. Изложени са съображения, че това са ползите, които след прекратяване на договора за търговско представителство принципалът продължава да извлича от търговските отношения, установени или развити от търговския представител по време на действието на договора. СЕС е приел, че съобразно регламентираното в член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653, за да бъде оправдано изплащането на обезщетение на търговския представител след прекратяването на договора за търговско представителство, при изчисляването на това обезщетение трябва да се вземат предвид всички свързани с договора обстоятелства и по-специално комисионата, изгубена от търговския представител. „Комисионата, изгубена от търговския представител“ по смисъла на последната разпоредба е определена в акта на СЕС като комисионата, която търговският представител щеше да трябва да получи, ако договорът за търговско представителство продължаваше да действа, и съответства на ползите, печалбата за принципала след прекратяването на договора за търговско представителство в резултат на търговските отношения, установени или значително разширени от търговския представител преди това прекратяване.
Правилно се явява направеното във въззивния акт заключение, че при формиране на базата за изчисляване на еднократното обезщетение при прекратяване на договора за търговско представителство, не следва да участват върнатите на принципала суми за т. нар. „неизрядни абонати“. По делото е установено, че съгласно т. 20 от договора на страните от 01.12.2005 г. дължимите комисиони по т. 16 подлежат на преизчисляване при наличие на „неизрядни абонати“, дефинирани от страните в преамбюла на договора като абонати, по отношение на които достъпът до мрежата е бил спрян или прекратен в определен срок от активирането им. Установено е, че с анекси от 10.03.2011 г., 20.12.2012 г. и 23.06.2014 г. страните са изменили дефиницията на „неизрядни абонати“, като с т. 5 от анекса от 23.06.2014 г. подробно е регламентиран начинът за преизчисление на дължимите на търговския представител комисиони за такива абонати.
С оглед отговора на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, основателен е касационният довод на „Хенди-тел“ ЕООД /н./ за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила – чл. 202 ГПК при постановяване на въззивното решение и по-конкретно при формиране на изводите на съда досежно размера на средното възнаграждение за последните 5 години от прекратения договор за търговско представителство, представляващо основа за определяне на дължимото обезщетение по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ. Въззивният съд е счел, че от заплатените на ищеца комисиони поспейд услуги, комисиони предплатени услуги и комисиони „ВОВ“ следва да бъдат извадени подлежащите на връщане суми за „неизрядни абонати“, и този извод не съответства на събраните по делото доказателства. Както е констатирано и в обжалваното решение, съгласно заключението на съдебно-счетоводната експертиза на вещото лице Й. по задача 1.8., поставена от ищеца, върнатите суми от „Хенди-тел“ ЕООД на „А1 България“ ЕАД за „неизрядни абонати“ за периода от 01.01.2013 г. до 28.02.2018 г. възлизат на общата сума от 4 197 097 лв. без ДДС, от които 432 879 лв. за върнати суми по комисиона „BOB“ и 3 764 218 лв. за комисиони постпейд услуги. Вещото лице е посочило, че от комисионите, дължими на търговския представител, са били „приспаднати“ върнатите от „Хенди-тел“ ЕООД на „А1 България“ ЕАД суми, отнасящи се до т. нар. неизрядни абонати, като страните не са оспорвали, че преизчислението на комисионите за такива абонати, така както е отразено в експертното заключение, е осъществено съобразно уговорките на страните по договора за търговско представителство и анексите към него. В откритото съдебно заседание на 01.12.2020 г. на Софийски градски съд при приемане на заключението му вещото лице е пояснило, че под „приспаднати“ суми има предвид, че за посочените суми са издадени кредитни известия и те са прихванати от задълженията на принципала към търговския представител по процесния договор. Уточнило е, че общата сума от 4 197 097 лв. не е включена в отразените в заключението по задачи 1.9. обща сума от 33 523 527 лв., представляваща получени от ищеца по процесния договор за периода 2013-2018 г. комисиони и др. плащания и по задача 1.10 обща сума на полученото от ищеца по договора възнаграждение за периода от 01.01.2013 г. – 31.12.2017 г. от 32 541 513 лв. В обжалваното решение въззивният съд не е изложил мотиви защо не кредитира заключението на експерта в посочената част и за да определи размера на дължимото еднократно обезщетение при прекратяване на договора за търговско представителство, обвързвал страните, е извършил преизчисление на заплатените комисиони за релевантния петгодишния период. От базата за определяне на спорното обезщетение, а именно комисионите, заплатени на търговския представител, за този период според заключението на вещото лице, въззивният съд е извадил т. нар. върнати суми за неизрядни абонати.
По изложените съображения настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение е неправилно поради съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, което налага отмяната му. Тъй като в случая не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, правният спор следва да се разреши по същество.
Еднократното обезщетение за прекратения поради изтичане на срока му договор за търговско представителство, дължимо на ищеца, съобразно нормата на чл. 40, ал. 2 ТЗ следва да бъде изчислено на базата на получените възнаграждения за същинската дейност на представителя за периода м. 03.2013 г. – м. 02.2018 г., а именно – комисиони за постпейд услуги, комисиони за предплатени услуги и комисиони „BOB“. В заключението на съдебно-счетоводната експертиза /по задача 1.9. на ищеца/ са посочени по размер отделните комисиони, заплатени на търговския представител по години, като настоящият състав използва тези данни, за да определи по размер обезщетението. Според заключението за 2013 г. общата сума за трите комисиони възлиза на 5 565 595 лв., т. е. средномесечното възнаграждение е в размер на 463799, 58 лв. /5 565 595 лв./12 месеца/, съответно за десетте месеца на 2013 г., включени в петгодишния период, ищецът е получил 4 637 995, 80 лв. От експертното заключение се установява, че получените възнаграждения /горевизираните три комисиони, заплатени на търговския представител/ са в размер, както следва: за 2014 г. - 4 228 265 лв.; за 2015 г. - 6 547 366 лв., за 2016 г. - 4 261 140 лв., за 2017 г. – 4617700 лв. и за първите два месеца на 2018 г. - 925 592 лв. С оглед горното общата сума на полученото от търговския представител възнаграждение за периода от м. 03.2013 г. до м. 02.2018 г. възлиза на 25218058, 80 лева, а средногодишното възнаграждение е в размер на 5043611, 76 лв. Поради това предявеният главен иск по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ е основателен за сумата от 5 043 611, 76 лв. Това налага уважаване и на акцесорния иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава при изпълнение на установеното главно задължение за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г. за сумата от 259 185, 60 лв., определена с използване на електронен калкулатор /calculator.bg/.
По изложените съображения обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено в частите, с които след частична отмяна на първоинстанционното решение исковете са отхвърлени, както следва: главният по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ - за разликата над 4 200 217 лв. до 5 043 611, 76 лв. и акцесорният по чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за разликата над 220 931, 98 лв. до 259 185, 60 лв., като след отмяната ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 843 394,76 лв. - обезщетение по чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска – 31.08.2018 г. до окончателното й изплащане, и сумата от 38 253, 62 лв. – обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Този резултат налага отмяната на въззивното решение и в частта за разноските. В частта за потвърждаване на първоинстанционния акт за отхвърляне на исковете до пълните предявени размери съответно от 6 545 000 лв. и 336 340, 27 лв. решението на Софийски апелативен съд следва да бъде оставено в сила. В останалата му част въззивният акт е влязъл в сила.
С оглед изхода на делото отговорността на ответника „А1 България“ ЕАД следва да бъде ангажирана за направени от ищеца „Хенди-тел“ ЕООД разноски за първата инстанция в размер на 54 992, 68 лв. на основание чл. 78, ал. 1 ГПК. „Хенди-тел“ ЕООД /н./ дължи на основание чл. 78, ал. 1 и 3 ГПК на ответното дружество „А1 България“ ЕООД /н./ за направените разноски в трите инстанции общата сума от 108 182, 52 лв. /22 675, 62 лв. разноски за производството пред СГС, 36 611, 69 лв. разноски за производството пред САС и 48 895, 31 лв. разноски за производството пред ВКС/
На основание чл. 620, ал. 5 вр. чл. 77 ГПК в тежест на ответника по касация „А1 България“ ЕАД следва да се възложи държавна такса в размер на 172 639, 96 лв. за първоинстанционното производство и дължимата държавна такса от 67 531, 87 лв., определена върху уважената в касационното производство част от исковете. При съобразяване на изхода на делото на основание чл. 620, ал. 7 вр. ал. 5 ТЗ вр. чл. 77 ГПК „Хенди-тел“ ЕООД /н./ следва да бъде осъдено да заплати държавна такса, както следва: за първоинстанционното производство - в размер на 62 178, 32 лв.; за въззивното производство - в размер на 31 854, 23 лв. и за касационното производство - в размер на 31 570, 86 лв.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 427 от 22.06.2022 г. по в. т. д. № 23/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав в частта, с която след частична отмяна на решение № 261389 от 11.10.2021 г. по т. д. № 1811/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-8 състав предявените от „Хенди-тел” ЕООД /н./ срещу „А1 България” ЕАД искове са отхвърлени, както следва: искът с правно основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ за заплащане на обезщетение при прекратяване на договор за търговско представителство от 01.12.2005 г. - за разликата над 4 200 217 лв. до 5 043 611, 76 лв. и искът с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на мораторна лихва за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г. - за разликата над 220 931, 98 лв. до 259 185, 60 лв., както и в частта за разноските и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „А1 България“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Кукуш № 1 да заплати на „Хенди-тел“ ЕООД /н./, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Заводска № 1 на основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ сумата от 843 394, 76 лв. /осемстотин четиридесет и три хиляди триста деветдесет и четири лева и седемдесет и шест стотинки/, представляваща обезщетение при прекратяване на договор за търговско представителство от 01.12.2005 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от 31.08.2018 г. до окончателното й изплащане, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 38 253, 62 лв. /тридесет и осем хиляди двеста петдесет и три лева и шестдесет и две стотинки/, представляваща обезщетение за забава при изпълнение на главното задължение за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 427 от 22.06.2022 г. по в. т. д. № 23/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав в частта, с която е потвърдено решение № 261389 от 11.10.2021 г. по т. д. № 1811/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ-8 състав в частта, с която предявените от „Хенди-тел” ЕООД /н./ срещу „А1 България” ЕАД искове са отхвърлени, както следва: искът с правно основание чл. 40, ал. 1 вр. ал. 2 ТЗ за заплащане на обезщетение при прекратяване на договор за търговско представителство от 01.12.2005 г. - за разликата над 5 043 611, 76 лв. до пълния предявен размер от 6 545 000 лв. и искът с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на мораторна лихва за периода от 28.02.2018 г. до 31.08.2018 г. - за разликата над 259 185, 60 лв. до пълния предявен размер от 336 340, 27 лв.
ОСЪЖДА „А1 България“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Кукуш № 1 да заплати на „Хенди-тел“ ЕООД /н./, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Заводска № 1 разноски за първоинстанционното производство в размер на 54 992, 68 лв. /петдесет и четири хиляди деветстотин деветдесет и два лева и шестдесет и осем стотинки/.
ОСЪЖДА „Хенди-тел“ ЕООД /н./, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Заводска № 1 да заплати на „А1 България“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Кукуш № 1 разноски за трите инстанции в размер на 108 182,52 лв. /сто и осем хиляди сто осемдесет и два лева и петдесет и две стотинки/.
ОСЪЖДА „А1 България“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Кукуш № 1 да заплати по сметка на Софийски градски съд държавна такса в размер на 172 639, 96 лв. /сто седемдесет и две хиляди шестстотин тридесет и девет лева и деветдесет и шест стотинки/ и по сметката на Върховен касационен съд държавна такса в размер на 67 531, 87 лв. /шестдесет и седем хиляди петстотин тридесет и един лева и осемдесет и седем стотинки/.
ОСЪЖДА „Хенди-тел“ ЕООД /н./, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], ул. Заводска № 1 да заплати по сметка на Софийски градски съд държавна такса в размер на 62 178, 32 лв. /шестдесет и две хиляди сто седемдесет и осем лева и тридесет и две стотинки/, по сметка на Софийски апелативен съд държавна такса в размер на 31 854, 23 лв. /тридесет и една хиляди осемстотин петдесет и четири лева и двадесет и три стотинки/ и по сметка Върховен касационен съд държавна такса в размер на 31 570, 86 лв. /тридесет и една хиляди петстотин и седемдесет лева и осемдесет и шест стотинки/.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.