В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на двадесет и втори октомври през две хиляди и девета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЛЮБКА ИЛИЕВА

ЧЛЕНОВЕ : РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА

МАРИАНА КОСТОВА

при участието на секретаря Сийка Тодорова, като изслуша докладваното от съдията КОСТОВА т.д. № 141 по описа за 2009 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

Производството е по реда на чл.290 и сл. от ГПК .

Образувано е по касационна жалба на “И” АД срещу решение №148/6.11.2008г., постановено по в.гр.дело №1304/2008г. на Софийския апелативен съд, с което е отменено решение на СГС от 9.04.2008г., постановено по т.дело № 1164/2007г. и е постановено решение, с което е отхвърлена молбата на касатора по чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на “К” ООД, гр. С.. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението в трите хипотези на чл.281, т.3 ГПК с молба да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което се обяви в неплатежоспособност ответника, открие се производство по несъстоятелност и се определи началната дата на неплатежоспособност, считано от 12.07.2002г. с произтичащите от това последици – обща възбрана и запор на имуществото на “Климат И. & Ко” ООД, да се назначи временен синдик. Касаторът прави искане да се уважи частната му жалба срещу определението от 2.06.2008г., постановена по реда на чл.194, ал.4 ГПК отм. и отхвърли изцяло частната жалбата на ответника срещу определението от 2.06.2008г.

Ответникът “Климат И. & Ко” ООД по съществото на касационната жалба взема становище за оставянето й без уважение.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение като разгледа жалбата и провери обжалваното решение, с оглед на заявените касационни основания, прие за установено следното:

Касационният контрол е допуснат в хипотезата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК с определение №472/15.07.2009г., като е прието, че въпросът за оспорването на вземането на кредитор от длъжника в отделно исково производство, дали се отразява на неговата активна легитимация за подаване на молба по чл.625 ТЗ и на качеството му на кредитор на парично вземане по търговска сделка, е въпрос от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, с оглед на особения характер на производството по несъстоятелност и при субсидиарно приложение на нормите на ГПК.

Съгласно чл. 621 ТЗ, доколкото в част ІV Н. няма особени разпоредби, каквито се тези по чл.621 а ГПК, се прилагат разпоредбите на ГПК. Според разпоредбата на чл. 607а от ТЗ, производството по несъстоятелност се открива за търговец, който е неплатежоспособен. А неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане/ чл. 608 ал.1 ТЗ/ Съдът постановява решение по чл.630, ал.1 ТЗ когато се установи неплатежоспособността на длъжника не по принцип, а когато молителят докаже съществуването на задължение по сделка, която да е сключена между него и ответника, т.е. задължението по търговската сделка трябва да е възникнало между молителя и ответника. Тогава когато не е установена облигационна връзка по търговска сделка, включително когато сделката страда от пороци, които я правят нищожна, съдът е длъжен да отхвърли молбата по чл. 625 от ТЗ поради липсата на задължителна материална предпоставка на закона. Страна по нищожна търговска сделка не е активно легитимирана да инициира производство по несъстоятелност, защото няма качеството на кредитор на изискуемо парично вземане по търговска сделка. Доказателствената тежест за установяване на материалните и процесуални предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност е на лицата по чл.625 ТЗ. Ответникът може да се брани в производството с възражения, които изключват правото на кредитора по търговска сделка, каквито са възраженията за нищожност на сделката, погасяване на вземането по давност към датата на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, направено прихващане при спазване на условията по чл.103-105 ЗЗД и др /. С. , активната легитимация на кредитора може да бъде установена, респ. оспорена в производството по несъстоятелност, като всяка една от страните следва да установи твърдяните от нея факти и обстоятелства/ чл.127 ГПК отм., чл. 154, ал.1 ГПК.

По съществото на касационната жалба:

С обжалваното въззивно решение САС е отхвърлил молбата за откриване на производство по несъстоятелност по съображения, че молителят не установява качеството си на кредитор с оглед на висящо между страните производство за обявяване за нищожен договора за цесия от 21.08.2006г. между “Н“АД и “И” АД за прехвърляне на вземане на банката към ответника в размер на 534 116.33 лв., ведно с обезпеченията и съпътстващите ги привилегии. Неустановеното качество на кредитор, според САС, обосновава извод за липсата на легитимация на “И” АД по чл.625 ТЗ, което е достатъчно основание същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Със същото решение съдът е приел за безпредметно произнасянето по частните жалби на страните срещу определението от 2.06.2008г. по чл.192, ал.4 ГПК отм. на СГС, с оглед на крайния изход на делото. Решението е подписано с особено мнение от член на състава, като са изложени доводи, че отсъства връзка на преюдициалност между висящ исков спор относно вземането и образуваното производство по несъстоятелност, предвид неговата специфичност и въпросите, които подлежат на установяване в него, включително няма пречка оспорването на вземането да бъде разгледано в самото производство.

Решението е неправилно.

Лицата, които са активно легитимирани да подадат молба за откриване на производство по несъстоятелност, са посочени в чл.625 ТЗ. Това са длъжника, ликвидатора или кредитор на длъжника по търговска сделка, АДВ за публичноправно задължение на длъжника към държавата или общините, свързано с търговската дейност на длъжника или задължение за частно държавно вземане. За активната легитимация на лицата по чл.625 ТЗ съдът следи служебно и е задължен да отхвърли молбата за откриване на производство по несъстоятелност, ако лицето, което е инициирало производството, не може да докаже качеството си на длъжник или кредитор. В случая въззивният съд неправилно е отхвърлил молбата за откриване на производство по несъстоятелност като е приел, че качеството на кредитор на “И” АД е оспорено с производство с предмет нищожност на цесията, на която основава вземането си срещу ответника, като материална предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност. Висящият исков процес не е основания за отхвърляне на молбата за откриване на производството по несъстоятелност. Във фазата по откриване на производство по несъстоятелност, съдът е длъжен да установи материалните предпоставки, като включително се произнесе по възраженията на ответника за тяхното съществуване. След като счита, че активната легитимация на молителя зависи от резултата на исковото производство по чл.26 ЗЗД, то съдът е следвало да събере достатъчно доказателства за редовно образуван исков процес и след това да съобрази значението му за производството по несъстоятелност, което се е налагало и поради факта, че към датата на последното съдебно заседание има данни исковата молба по чл.26 ЗЗД да е върната на ответника, поради невнесена ДТ.

По изложените съображения и на основание чл.293, ал.3 ГПК обжалваното решение ще следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд за произнасяне по въззивната жалба, защото въззивният съд не е изложил мотиви дали ответникът е в състояние на неплатежоспособност. При новото разглеждане на делото съдът ще следва да съобрази факта за съдбата на производството по чл.26 ЗЗД. Въззивният съд ще следва да се произнесе при новото разглеждане на делото по частните жалби на страните срещу определението от 2.06.2008г., поради приетото във въззивното решение, че не се дължи произнасяне по определението за разноски с оглед на отхвърляне на молбата за откриване на производство по несъстоятелност.

Водим от горното и на основание чл.290 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №148 от 6.11.2008г., постановено по т.дело № 1304/2008г. на Софийския апелативен съд, търговско отделение.

Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: