1

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на двадесет и първи септември през две хиляди и тринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ : РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА

при участието на секретаря Милена Миланова, като изслуша докладваното от съдията Костова т.д. № 1121 по описа за 2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.290 и сл. от ГПК .
Касационното обжалване е допуснато с определение № 319 от 4.04.2013г., постановено по делото, срещу решението на Софийския апелативен съд, с което са уважени исковете на [фирма] за сумата от 111 152 лв., представляваща дължимо възнаграждение по договор от 2.06.2005г., за сумата от 55 576.24 лв. представляваща уговорена неустойка по чл.14 от същия договор за периода от 13.04.2006г. до 3.05.2006г., ведно със законната лихва върху сумата от 55 576.24 лв., считано от 15.12.2006г. до окончателното й заплащане, както и в частта, с която е отхвърлен искът на [фирма] за сумата от 190 076.04 лв., претендирани като възнаграждение за допълнително възложени и изменени по вид и количество СМР, както и в частта за разноските.
Касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК по правния въпрос: налице ли е кредиторова солидарност в резултат на отношения, възникнали при учредяване на консорциум във формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД и ако не е налице, активно легитимиран ли е всеки един от съдружниците на гражданското дружество да предяви в пълен обем исковете за правата на консорциума – гражданско дружество. На основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК е допуснато въззивното решение до касационно обжалване, в частта с която е отхвърлен искът на касатора [фирма] за сумата от 190 076.04 лв., претендирани като възнаграждение за допълнително възложени и изменени по вид и количество СМР. По тази претенция, за разликата от 190 076.04 лв. до претендирания размер, решенията на СГС, респ. САС са влезли в сила поради необжалването им.
Министерството на външните работи поддържа, че въззивното решение е недопустимо по съображения, че правото на иск е предявено от лице, което не е носител на материалните права на другия съдружник в гражданското дружество по смисъла на чл. 357 и сл. ЗЗД. За неправилно е определено решението относно приетата активна кредиторова солидарност на страната на изпълнителя по договора за възлагане на обществена поръчка, тъй като такава не е уговорена в договора по отношение на юридическите лица, включени в консорциума и М., като възложител по договора за обществена поръчка. Доказателство за това е, че М. е заплащало по фактури, издадени от консорциума “П.. и К.”, т.е. заплащало е на двамата участници в консорциума. Тъй като в хода на исковото производство не са представени доказателства за разпределение на дяловете на двамата съдружници в консорциума, предявените искове следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Твърди се, че [фирма] не е процесуален представител на другия съдружник, тъй като в договора за консорциума няма клауза за процесуално представителство. Излага съображения, че нито търговското дружество, нито неговият управител Г. Г. попадат в кръга на лицата, посочени в чл.20 ГПК отм., които могат да бъдат процесуални представители на страните по пълномощие. Ищцовото дружество не може да се позовава на активна кредиторова солидарност доколкото след изпълнение на договора за обществена поръчка гражданското дружество прекратява съществуването си. От това следва, че легитимирани да предявят исковете са двамата съдружници, като самостоятелни субекти, при това в случая не се касае до необходимо другарство в процеса, а за права, които всеки от съдружниците легитимиран да предяви за полагащата се част от активите на прекратения консорциум. Представени са писмени бележки и списък на разноските.
Дружеството [фирма] поддържа чрез процесуалния си представител адв. Л. касационната жалба. Касаторът релевира оплаквания за противоречие на решението на въззивния съд, в частта, с която е приел, че претенцията за допълнително извършените работи за сумата от 190 076.04 лв. не би могла да бъде възмездена на основание договора от 2.06.2005г., тъй като за тези СМР липсва анекс към договора, но дори и да има подписан такъв между страните той би бил нищожен на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречието му с чл. 43 от Закона за обществените поръчки, в сила от 1.10.2004г. Поддържа становище, че независимо, че договорът е сключен по проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, договорът е търговска сделка, поради което правилата за недействителност на сделките по ЗЗД следва да намерят приложение при отчитане на разпоредбата на чл.293, ал.3 ТЗ. Освен това за отношенията между страните се прилага ЗОП ДВ бр.56/1999г. на основание параграф 7 от ПЗР ЗОП, в сила от 1.10.2004г. тъй като решението на МВР за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка е преди влизането му в сила. За допълнително извършените/ изменени СМР има постигнато съгласие между страните по договора за вида, количествата и цената им съдържащо се в двустранно подписани протоколи образец19, акт образец 15 и вписванията в заповедната книга.
Всяка една от страните заявява становище за неоснователност на касационната жалба на противната страна.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение като разгледа жалбите и провери обжалваното решение, с оглед на заявените касационни основания, прие за установено следното:
По делото не се спори, че на 2.06.2005г. е сключен договор №169/ОП/2005г. между М./ и К. “П. .и К.” с предмет “И., свързан със заснемане, изготвяне на проект за преустройство и изпълнение на проекта за реконструкция на резиденцията на посланика на РБ към ЕО в Б., Б.”. Договорът е сключен след възлагане на обществена поръчка от М.. За изпълнителя договорът е подписан от Г. Г. като представил на консорциума. В договора е определена цената на поръчката 555 762.44 лв. без ДДС, посочена в предложение №1 на изпълнителя, като неразделна част от договора, приета от възложителя. В чл.3 на договора е уговорено възнаграждението по чл.2 на договора да се заплаща от възложителя на изпълнителя с платежно нареждане срещу представена данъчна фактура и протокол за приемане на проекта и СМР, при условията отразени в Приложение №1. В чл.8 на договора изпълнителят се е задължил да изпълни обществената поръчка в съответствие с цените, сроковете и условията на Приложение №1 на договора, а в чл.9 е уговорено правото на изпълнителя да получи уговореното възнаграждение, съгласно условията и сроковете определени в договора. Изменението на договора става по взаимно съгласие на двете страни, изразено в писмена форма/чл.11/. В Приложение №1 са посочени начина на заплащане на възложената работа, ценообразуващите показатели и има приложена количествено стойностна сметка в която са изброени отделните видове работи, които трябва да извърши възложителя, количество, единична стойност и пълна стойност.
Исковата молба е подадена от [фирма], представлявано от изпълнителния директор Г. Г. – водещ партньор и представляващ К. [фирма]. Съгласно чл.15 дружеството се управлява от Г. Г. в качеството му на представляващ и управляващ съдружника [фирма] – водещ партньор при условията на чл.14 от договора, като ще представлява интересите на съдружниците пред трети лица във връзка с осъществяваната съвместна дейност.
По правния въпрос :
Консорциума представлява обединение на търговски дружества във формата на избрано от тях търговско дружество или гражданско дружества – чл.276 ТЗ. Когато търговците се обединяват като консорциум под формата на гражданско дружество, спрямо обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД. В случая договорът за учредяване на консорциума е сключен между [фирма] [населено място] и [фирма] – [населено място] на 28.02.2003г., като гражданско дружество по ЗЗД. Целта на учредяване на консорциума е участие в процедура за възлагане на малка обществена поръчка “И., свързан със заснемане, изготвяне на проект за преустройство и изпълнение на проекта за реконструкция на резиденцията на посланика на РБ към ЕО в Б., Б.”. Не са представени доказателства обединението под формата на гражданско дружество да е прекратено.
Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща стопанска цел. Отношенията между съдружниците се уреждат с договор/ чл.357 ЗЗД/. При гражданското дружество правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Страни по сделките с трети лице не е гражданското дружество, а отделния съдружник, респ. съдружници. Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че придобитите права са общо на съдружниците във вътрешните отношения тяхните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството/ чл.359, ал.1 и ал.2 ЗЗД/. В отношенията с трети лица съдружниците в гражданското дружество не са солидарно отговорни, тъй като законът не предвижда такава. Солидарност за задължения съдружниците могат да уговорят в договора за гражданско дружество или в договора с трето лице.
Възможно е един длъжник да поеме задължение към няколко кредитори. В този случай отношенията между страните могат да се уредят като всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само за съответната част от задължението, чрез упълномощаване на един или повече от кредиторите, а другата възможност е т.н. “активна солидарност”. При активната солидарност изпълнението на длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му спрямо останалите кредитори. Активната солидарност за разлика от пасивната / чл.121 ззд/ не произтича от закона. Тя може да бъде уговорена между кредиторите и длъжника в договор.
От изложеното следва, че активна /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учредено под формата на гражданското дружество по чл.357 и сл.ЗЗД, и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне само ако бъде уговорена в договора. Това е отговора на първата част от правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване. Доколкото активната кредиторова солидарност се установява от фактите по всяко конкретно дело и е приета в случая, втората част от въпроса не е от значение за изхода на делото, поради което не се дължи произнасяне по него.
По съществото на касационната жалба на М.:
Жалбата е неоснователна.
Настоящият състав на ВКС, ТК споделя изцяло изводите на въззивния съд, че е налице активна /кредиторава/ солидарност на страната на изпълнителя, произтичаща от договора за възлагане на обществена поръчка, което определя активната легитимация на съдружника [фирма] да претендира изпълнение на договора от 2.06.2005г. С договора за строителство, ответникът се е задължил по отношение на консорциума, а не по отношение на някоя от страните по договора за гражданско дружество. Доколкото е уговорено в чл.9 на договора, че изпълнителят има право на възнаграждението, т.е. възложителят да дължи общо, касае се до уговорена активна солидарност на кредитори. Изложеното дава основание на настоящия състав на ВКС, ТК да остави в сила решението на САС, с което са уважени исковете за сумата от 111 152лв., представляваща дължимо възнаграждение по договора от 2.06.2005г., за сумата от 55 576.24 лв. уговорена неустойка по чл.14 от същия договор, ведно със законната лихва върху сумата от 55 576.24 лв., считано от 15.12.2006г. до окончателното й заплащане.
С оглед на обстоятелството, че касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК само по правния въпрос за кредиторова солидарност, от значение за активната легитимация на ищеца, изложените доводи относно задължението на възложителя да заплати възнаграждението след подписване на приемателно предавателен протокол и относно присъдената лихва за забава, не се обсъждат. Видно от мотивите на определението по чл.288 ГПК по тези въпроси въззивното решение не е допуснато до касационно обжалване.
По касационната жалба на [фирма]:
На основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК решението на САС е допуснато до касационно обжалване, в частта, с която е отхвърлен искът за сумата от 190 076.04 лв., претендирана като възнаграждение за допълнително възложени и изменени по вид и количество СМР по правния въпрос когато в изпълнение на сключения договор по ЗОП е налице съгласие между страните относно извършеното и приемането на допълнителни СМР, възложителят дължи ли заплащане на цената им, поради противоречие с решение №811 по т.дело № 1019/2010г. на Пловдивския апелативен съд. С решението е прието, че възложителят не се освобождава от отговорност на основание чл.293, ал.3 ТЗ при договорени с изпълнителя допълнителни СМР, извън договора по ЗОП, когато са изпълнени от съконтрахента и приети от него.
За да отхвърли искът САС е приел, че тази претенция не може да бъде възмездена на основание сключения договор за строителство от 2.06.2005г., тъй като строителните работи не са включени в договора, липсва анекс, но дори да са били договорени с анекс, то той би бил нищожен на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречието му с чл.43 от ЗОП отм., в сила от 1.10.2004г.
С решение №82 от 19.07.2011г., постановено по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, състав на първо отделение по реда на чл.290 ГПК, което се възприема изцяло от настоящия състав на ВКС, с което прието, че когато договорът е сключен по ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията по която е открита, обявена и приключила с одобрението на кандидата за изпълнението й. Изменението в съществени параметри на поръчката в хода на изпълнението на договора е недопустимо, а промяната им след сключване на договора, може да бъде разглеждана като заобикаляне на закона. Не би се касаело до изменение на постигнатото съгласие, в случаите в които в хода на изпълнението се установи необходимост от извършване на допълнителни работи с оглед на качеството, сроковете и пр., т.е. до дейности с обслужващо предназначение. Следователно решението на САС, с което е отказано да бъде заплатена стойността на допълнително извършените от изпълнителя СМР на основание претендираната в исковата молба договорна отговорност, не е в противоречие с решението №82 по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, първо отделение. Други доводи за неправилност на решението, в частта, с която е отхвърлен искът за сумата от 190 076.04лв., освен довода, че се дължи заплащане на допълнително извършените и приети с акт образец 19 работи, в касационната жалба не са правени.
В заключение решението на Софийския апелативен съд в обжалваните му части като правилно ще следва да се остави в сила. С оглед на изхода от касационното обжалване разноските остават за сметка на страните както са направени.
Водим от горното ВКС, ТК, състав на първо отделение


Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1499/15.08.2011г., постановено по в.т. дело №386/2010 г. на Софийския апелативен съд, търговско отделение, трети състав с което са уважени исковете на [фирма] за сумата от 111 152 лв., представляваща дължимо възнаграждение по договор от 2.06.2005г., за сумата от 55 576.24 лв. представляваща уговорена неустойка по чл.14 от същия договор за периода от 13.04.2006г. до 3.05.2006г., ведно със законната лихва върху сумата от 55 576.24 лв., считано от 15.12.2006г. до окончателното й заплащане, както и в частта, с която е отхвърлен искът на [фирма] за сумата от 190 076.04 лв., претендирани като възнаграждение за допълнително възложени и изменени по вид и количество СМР, както и в частта за разноските.
Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: