ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 22 ю н и 2016 година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
РУМЕН ПЕТРОВ

при секретар Мира Недева
и в присъствието на прокурора Искра Чобанова
изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски
наказателно дело № 558/2016 година.

Касационното производство е образувано по касационна жалба от защитника на подсъдимия В. П. В., с последен посочен адрес в [населено място], област С., адв.Ив.А. от АК-С. против решение № 74 от 12.04.2016 г., постановено по ВНОХД № 11/2016 г. от Варненския апелативен съд с доводи за наличие на всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК и алтернативни искания за отмяната му и оправдаване на подсъдимия от касационната инстанция, за връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на апелативния съд или за намаляване на наложените му наказания за отделните престъпления и на общото за съвкупността кумулативно наказание.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.
Подсъдимият В., редовно уведомен, не взема участие в касационното производство, като чрез защитника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения.

Върховният касационен съд провери правилността на обжалваното решение в пределите на чл.347, ал.1 от НПК, като съобрази следното :
С присъда № 32 от 11.12.2015 г. по НОХД № 281/2015 г. Силистренският окръжен съд е признал подсъдимия В. П. В., с последен посочен адрес в [населено място], област С., за виновен в извършването в периода от 02.03.2007 г. до 09.09.2009 г. във В. и С. на престъпления по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 от НК, по чл.253, ал.1 от НК, по чл.201 от НК и по чл.206, ал.1 от НК, за които при условията на чл.54 от НК му е наложил поотделно наказания лишаване от свобода в размер от 8 месеца до 3 години и глоба в полза на Държавата в размер на 3000 лв и на основание чл.23, ал.1 от НК общо наказание от 3 години лишаване от свобода, чието изпълнение е отложил на основание чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от 5 години от влизане на присъдата в сила, към което на основание чл.23, ал.3 от НК е присъединил наказанието от 3 000 лв глоба в полза на Държавата.
Подсъдимият В. е признат за невинен и оправдан по предявените му присвоителни обвинения по п.1 и 3 да е пазил и управлявал паричните средства и по обвинението по п.2 по чл.253, ал.1 от НК да е прикривал произхода и действителните права върху присвоените пари.
На основание чл.25, ал.1 вр.чл.23, ал.1 от НК съдът е групирал така определеното общо наказание за съвкупността от престъпления по настоящето дело с наложеното по НОХД № 975/2013 г. на Районен съд-Силистра наказание от 6 месеца лишаване от свобода, определяйки общо наказание от 3 години лишаване от свобода с приложението на чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от 5 години от влизане на присъдата в сила, към което наказание на основание чл.23, ал.3 от НК отново е присъединил наказанието глоба в размер на 3 000 лв в полза на Държавата.
На основание чл.253, ал.6 от НК е постановено отнемане в полза на Държавата на сумата от 149 000 лв, представляваща предмета на престъплението по чл.253, ал.1 от НК.
В тежест на подсъдимия са присъдени направените по делото разноски в размер общо на 450 лева.
Недоволен от присъдата е останал подс.В., който я е обжалвал чрез защитника си адв.А. като неправилна, незаконосъобразна, постановена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и заради явната несправедливост на наложените му поотделно и за съвкупностите наказания с искане за отмяната й и постановяване на нова въззивна присъда за оневиняването му по предявените обвинения, алтернативно делото да се върне за ново разглеждане на прокурора, но с въззивното си решение Варненският апелативен съд е потвърдил изцяло атакуваната първоинстанционна присъда.
В касационната жалба защитникът на подсъдимия адв.А. навежда доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от въззивния съд, за неправилно приложение на материалния закон и за явната несправедливост на потвърдените за изтърпяване наказания на подзащитния му с алтернативни искания за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаването му от касационната инстанция, за връщане на делото за новото му разглеждане от прокурора и като последна алтернатива, за намаляване на наложените му поотделно и за съвкупностите от престъпления наказания.

Върховният касационен съд, първо наказателно отделение намира касационната жалба за подадена в законоустановения срок, от страна, имаща право на жалба и срещу въззивен съдебен акт, подлежащ на редовна касационна проверка по чл.346, т.1 от НПК, поради което е допустима, а разгледана по същество, за НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения :
Започвайки с доводи за неправилно приложение на материалния закон, защитникът на подс.В. коментира като „заобикаляне на закона” процесуалната дейност на първоинстанционния съд по възприемане изменението от прокурора на основание чл.287, ал.1 от НПК на обвинението по п.4 от обвинителния акт, продължавайки да поддържа становището си за „предубеденост” на този съд при решаване на делото, пропуск, който въззивният съд не констатирал и не бил отстранил. Възразява подзащитният му да е имал „ясна представа за произхода на средствата .. за осъществяване на финансови операции” и като се позовава на разпоредби от Търговския закон, настоява ликвидаторът (т.е. В.) да е имал правото да се разпорежда с процесните парични средства на дружеството в полза на един от съдружниците (т.е. в собствена полза), срещу което нямало никакви претенции от другия съдружник във „В. В”-О.-С. св.П., с оглед представената във въззивното производство нейна нотариално заверена декларация. На тази основа се претендира оправдаването му от ВКС по всички предявени му обвинения.
В доводите за порочна процесуална дейност и на въззивния съд, извън най-общите бележки за изискванията на НПК при събирането и оценката на доказателствените източници, касаторът упреква съда за отказа му да уважи доказателствените им искания, за неоснователното отхвърляне на обясненията на подсъдимия за дължимостта на получените от него суми във връзка и с постигнатите от него споразумения, съдебни и извънсъдебни, с неговите съдружници в търговските дружества по приключили търговски дела, във връзка с което съдът бил анализирал факти, които не били ангажирани от прокурора. Като се излагат съображения, че „въззивната инстанция е санирала допуснатите от СОС съществени процесуални нарушения в обстоятелствената част на обявеното на 15.07.2014 г. решение” (каквото по делото няма) и е приела „юридическа издържаност на процесуалните действия на първоинстанционния състав по чл.281 от НПК” (без да е ясно за какво се отнася този довод), се възразява, че апелативният съд не бил дал „сериозни аргументи в отговор на доводите ни” (без да е ясно на кои). И като се изразява недоумение относно датата (02.03.2007 г.) на приетото за осъществено длъжностно присвояване на сумата от 12 781 евро, се иска връщане на делото за новото му разглеждане от апелативния съд.
Последно ангажираното касационно основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК се аргументира с изминалия твърде продължителен период от време от инкриминираните деяния, налагащо приложението на чл.55 от НК относно вида и размера на евентуално дължимата се на подсъдимия санкция и в тази връзка се моли за нейното коригиране в благоприятна за него посока, включително и в частта „за разноските”.
ВКС намира, че поднесената от защитата аргументация, освен че навежда на необоснованост на атакуваното решение, което не е касационно основание, не е съобразена с обстоятелствата от предмета на доказване, ангажирани с обвинителния акт и резултатите от проведеното съдебно следствие, както и осъществената от апелативния съд въззивна проверка на първоинстанционната присъда.
Въззивният съд първоначално се е занимал с възраженията на защитника на подсъдимия за качеството на обвинителния акт и правилно е приел, че същият отговаря на изискванията на чл.246 от НПК, че изложените в него обстоятелства са достатъчни за изясняване на фактите от предмета на доказване и за квалификацията на възведените му обвинения, поради което не е било ограничено правото му на защита да разбере в какво се обвинява и по тях той се е защитавал.
С оглед процесуалното поведение на съдебния състав на окръжния съд и в частност на неговия председател заради участието му при решаване на друго въззивно наказателно дело законосъобразно е отхвърлен и доводът на жалбоподателя да е било налице някое от основанията за неговия отвод, включително по чл.29, ал.2 от НПК. В тази връзка в касационната жалба се навеждат за първи път доводи за предубедеността на целия състав на окръжния съд, следваща се от двукратното му произнасяне във връзка с изменение на обвинението по п.4 от прокурора от такова по чл.209, ал.2 от НК в престъпление по чл.206, ал.1 от НК, които обаче са неоснователни. След първоначалното възприемане на измененото обвинение съдът с основание е констатирал неговата недопустимост, след което прокурорът е реагирал, като вмествайки се в ангажираните в обстоятелствената част на обвинителния акт обстоятелства го е изменил, отстъпвайки от „измамливото основание” подс.В. да се е възползвал от незнанието на св.П. към онзи момент вече да не е бил управител на „В.”-О., за да получи сумата от 8 000 лв, с което увредил патрумониума на това дружество. Именно в тези рамки се е произнесъл първоинстанционният съд и е извършена проверка на изводите му по фактите и правото, като е бил даден отговор на възраженията на защитника, но развити на друга плоскост. В тези процесуални действия на съда не може да се съзре предубеденост и оплакването следва да се остави без уважение.
Убедително е бил отречен и доводът за липса на мотиви според изискванията на НПК и практиката на съдилищата, след което въззивният съд е извършил надлежна проверка по съществото на делото.
Съдилищата по фактите са били облекчени при установяване на фактите от обстоятелствената част на обвинителния акт с присъствието в доказателствената маса на достатъчно писмени доказателства за действията на подс.В. по отклоняване на парични средства в качеството му на : 1) ликвидатор на „В. В”-О. за сумата в размер на 175 000 лв по договор за цесия с „Б. Ф. И.”-Л. - в периода от 02.03.2007 г. за сумата от 149 606,99 лв като равностойност на 76 694 евро и още 12 781 евро с равностойност 25 393 лв по специална сметка на негово име в ТБ „Е. Ви Би Б.”-АД-клон С. с отлагателно условие със срок до 01.03.2011 г., но която сума е била усвоена от него като трето лице-титуляр на сметката (под условие - след отхвърляне на исковете по т.д.№ 213/2006 г. и т.д.№ 212/2006 г. на ОС-Варна във връзка с дело № 301/2005 г. на ВОС за несъстоятелност на длъжника „Елит М.”-Е.) и същата е била закрита на 12.12.2008 г.; и 2) като управител и съдружник във „В.”-О.-С. с прекратено членствено правоотношение на 26.06.2009 г. и преобразуване на дружеството след 31.08.2009 г. във „В.”-Е. с едноличен собственик на капитала св.В.П.. Именно като съдружник и управител в това дружество на 01.04.2009 г. подс.В. получил в брой с РКО от касата на „Синева”-Е. сумата от 2 000 лв, а след заличаването му като управител и изключването му като съдружник, на 09.09.2009 г. с РКО и сумата от 8 000 лв от същото дружество, но като дължими суми по доставки на горива от „В.”-О. (преобразувано в Е.), отнесени по фактури от м.март и м.май 2009 г. За тези две суми било водено и гр.д.№ 2041/2013 г. в Районен съд-Силистра, по което подсъдимият с влязло в сила решение е осъден да заплати на „В.”-Е. сумата от 10 000 лева, неправомерно получена от него от „Синева”-Е., съдебен акт, задължителен в тази му част и за наказателния съд.
Във връзка с получаването в разпореждане на инкриминираните суми в посоченото обективно налично или липсващо длъжностно качество на подс.В. и за установяване на причините, основанията, особеностите на взаимоотношенията между него и наредителите или извършилите плащанията на сумите лица са били разпитани и съответните свидетели – П., Р., П., С., Т., П., Д., Г., чиито показания всъщност не се и оспорват в касационната жалба, но се възразява срещу правното им значение. Те обаче не са били кредитирани самоволно от съда, а като са проверени за достоверност с оглед изводите на възприетите заключения по основната и допълнителна ССЕ и от събраните писмени доказателства. От анализа им съдът с основание е направил изводи за характерно за подсъдимия подвеждащо поведение към партньорите си, съдружници и съконтрахенти, с цел извличане на лични облаги, без да спазва обичайните правила за добросъвестна търговска дейност, както и законовите изисквания към него като ликвидатор, съдружник и управител, включително и като едноличен собственик на търговски дружества в един твърде продължителен период от време. Обратно, съдът убедително е отхвърлил цесията за 175 000 лв да е сключена от подс.В. под страх или принуда, да не е съзнавал като „чужди” преведените по нея в двете му спестовна и специална сметки суми, подписването от него на „празни” бланки на РКО за двете суми от „Синева”-Е., които не бил получил, но за което е осъден с влязло в сила решение по иск от „В.”-Е. по гражданско дело. Подробно се е спрял на обясненията му по отделните пунктове на обвинението и ги е приел за защитна позиция, като вътрешно противоречиви и в разрез със събраните по делото доказателства, включително и с постановените от граждански съдилища влезли в сила съдебни актове. В тази насока законосъобразно е коментирал и изключил от доказателствата графическата експертиза, изслушана по гражданско дело, по което В. е бил ответник, като за изводите си той да е присвоил и обсебил двете суми от 8000 лв и 2000 лв се е позовал само на доказателствата, събрани по наказателното производство.
Правилно е отречено възражението му като е отклонил суми като ликвидатор на търговското дружество в лична полза, да се е възползвал от правото си на съдружник, но в разрез с изискванията на ТЗ (чл.268-271), според които това може да се случи след осчетоводяване на сумата в търговското дружество в ликвидация, след удовлетворяване на кредиторите му и след решение на Общото събрание на съдружниците. В тази насока съдът правилно е ползвал допустимите по НПК доказателствени средства, а не представената нотариално заверена декларация от св.П., която не е такова, а и съдържанието й е оборено от другите обсъдени от съда доказателства. Проследил е движението на процесната сума по сметките на подс.В. и накрая в сметката на „В.”-О., съответно осчетоводена и откъдето е усвоена на каса или чрез внасянето й от св.В. в сметката на друго с негово съдружие търговско дружество. Сключването на съдебна спогодба със св.П. вече като едноличен собственик на „В.”-Е. по водено впоследствие търговско дело за дела на подсъдимия от капитала на това дружество, третираща и тази сума, е без значение, същественото е, че тя се е дължала на „В. В”-О. по вземанията на това дружество, а не на ликвидатора му подс.В., не е преведена по сметката на последното и неправомерно е била отклонена (наредена) към негова лична спестовна сметка, а накрая към сметката на „В.”-О. като „свежи пари” за бизнес.
ВКС намира, че фактическите обстоятелства са били правилно и законосъобразно изведени от контролираните съдилища, като анализът на доказателствените източници е пълен, обективен, взаимосвързан, спазени са изискванията на чл.13, чл.14 и чл.107 от НПК, няма превратно оценени или игнорирани доказателства и доказателствени средства, поради което въззивният съд не е допуснал визираните в жалбата съществени нарушения на процесуалните правила и не е налично касираното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяна на обжалваното решение и за връщане на делото за новото му разглеждане било от прокурора (което не е в правомощията на ВКС), нито на въззивния съд, още по-малко може да се уважи искането на защитника за оправдаване на подс.В. по всичките възведени му обвинения.
Установените фактически обстоятелства са правната рамка за правилното приложение на материалния закон. Безспорно е от законова гледна точка, че подс.В. е бил длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1, б.”б” от НК в качеството му на управител или ликвидатор на търговските дружества като лице, на което е възложена работа, свързана с пазене или управление на тяхното имущество. Налице е и законова регламентация за възможността му да се разпорежда с техните парични средства (договорените с договора за цесия) в посоченото му качество (ликвидатор) и нейното нарушаване в лична полза прави инкриминираното му поведение по усвояването им противоправно. От обективно извършените от него действия съдът е извлекъл прекия му умисъл да свои отклонените пари, които са се дължали на двете търговски дружества във връзка с осъществени към съконтрахентите им доставки.
Във връзка с престъпленията по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 от НК и по чл.253, ал.1 от НК ВКС намира за необходимо да допълни следното.
Установено е в съдебната практика (ППлВС № 3/70 г. в т.т.5 и 8, изм.и доп. с ППлВС № 7/87 г.), че деянието длъжностно присвояване се осъществява от длъжностно лице, на което чуждото имущество е връчено фактически или юридически в това му качество да го пази и управлява съобразно възложената му работа (служба), с получаване на фактическата власт върху имуществото и когато то се разпореди с него в свой или чужд интерес във вреда на собственика му. В случая подс.В. в качеството си на ликвидатор на „В. В”-О. е имал правомощията да сключва сделки от името и за сметка на дружеството и в това си качество е сключил договора за цесия. Въз основа на него са били преведени двете суми, едната по негова спестовна сметка, а другата – в специална сметка на банката под отлагателно условие, на която той е бил титуляр. С превеждане на сумата от 149 606,99 лв в спестовната му сметка, специално открита дни преди това и в специалната сметка с отлагателно условие той се е разпоредил с договорените като цена на цедираните вземания на „В. В”-О. пари в своя полза. Поради това е без значение, че сумата от 12 781 евро е била усвоена по-късно, но най-късно до закриване на сметката на 12.12.2008 г., след изпълнение на отлагателното условие.
Изпълнителното деяние при присвояването се изразява до външно проявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, което той владее или управлява за сметка на юридическото лице, изразено в противозаконно разпореждане (фактическо или юридическо) с това имущество в свой личен интерес или в интерес на другиго, с което то бива отклонено от патримониума на действителния му собственик, от чието име длъжностното лице владее имуществото.
В случая, въпрос на конкретика е дали преводът на парите в лична сметка на длъжностното лице е с цел да не може да се усвоят за задължения на управляваното от него дружество или поради други причини, или изначално насочването им към личната сметка на длъжностното лице е за получаване на фактическата власт върху тях с цел да бъдат своени в негов или чужд интерес. Относно това обстоятелство съдът правилно е изкоментирал изявленията на подс.В. пред св.П. и обективно извършеното при договарянето на цесията - част от договорената сума от 175 000 лв за вземанията на „В. В”-О. да се преведе по неговата сметка, за да се разпорежда с нея като със своя, а не като актив на последното. За втората по-малка сума постигането на тази му цел е била обвързана с определено негово поведение по водените от името на дружеството граждански дела, което е довело до необходимия според договора за цесия резултат за освобождаване на сумата от специалната банкова сметка и получаването й от титуляра на сметката подс.В..
Оттук нататък правният спор е дали с последващата си деятелност подс.В. е осъществил признаците и на състава на престъплението по чл.253, ал.1 от НК за първоначално постъпилата по личната му сметка сума от 149 606,99 лв (макар и да не е така формулиран в жалбата). Изпълнителното деяние, което прокурорът е ангажирал и което е останало след оправдателния диспозитив за това престъпление в първоинстанционната присъда е „извършване на финансови операции”, но „за да прикрие произхода и действителните права върху сумата от 149 000 лева”. Това налага изясняване на правната характеристика на това престъпление, формите на изпълнително деяние и общественоопасните му последици.
Съдебната практика и правна теория все още е бедна откъм разрешения и становища. Систематичното му място в НК е в Глава седма на Особената част на НК „Престъпления против финансовата …. системи”, като защитимите обществени отношения най-общо могат да се определят като тези, свързани с нормалното и законосъобразно функциониране на финансовата система.
Предметът на престъплението по чл.253 от НК е очертан като облага с материална (парична) стойност, като освен пари може да са всякакви движими вещи, недвижими имоти и ценности и права на собственост или други права върху тях, придобита от предходна престъпна или общественоопасна деятелност, т.е. това деяние се явява вторично престъпление. Това разбиране е в синхрон с чл.2, б.”д” и чл.23 от Конвенцията на ООН срещу корупцията (ратифицирана от НС, ДВ бр.66/2006 г.), с чл.1, б.”а” и „б” и чл.6, т.1 от Конвенцията относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление (ратифицирана от НС, ДВ, бр.31/1993 г.), аналогично в чл.1, б.”а” и „б” и чл.9, т.1 от Конвенцията на СЕ относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление и относно финансирането на тероризма (ратифицирана от НС, ДВ, бр.103/28.12.2012 г.), реципирани във вътрешното ни право в чл.2 от Закона за мерките срещу изпирането на пари и в коментираните разпоредби на чл.253-253б от Особената част на НК.
Изводимо от тези международни актове и норми на националното ни законодателство, в най-общ план престъплението може да се осъществи чрез действия по : трансформация на имуществото с цел укриване на незаконния му произход; укриване на права върху имуществото; придобиването, притежаването или използването на имуществото и такива по предварителната подготовка, съучастието и стадиите на престъпната дейност – приготовление и опит към пране на пари. Прикриване на произхода на имуществото, придобито чрез предикатното престъпление, може да се осъществи и чрез финансова операция или сделка, като в такъв случай финансовата операция като специфичен способ на прикриване на произхода или действителните права върху имуществото има приоритет като изпълнително деяние на престъплението, т.е. тя може както да има такава цел, така и да е самото прикриване на произхода и на действителните права върху имуществото.
Или, същностната характеристика на прането на пари я определя като икономическа дейност с насоченост било към прикриване на престъпния произход на облагата от „първоначалното престъпление”, било оперирането с нея така щото бъде представена като придобита по законен начин и бъде легализирана в икономическата, стопанската и финансовата сфера. Поради това, когато предикатното (първоначалното) престъпление не може да генерира облага, то няма как да се ангажира отговорност на дееца за пране на пари и обратното, необходима фактическа предпоставка за това е наличието на предварителна дейност, незаконна или общественоопасна по своя характер, от която са придобити облаги с имуществен характер. От решаващо значение за идентифициране на престъпната дейност по чл.253 от НК е да се дефинира причинната връзка между имуществото и предикатната дейност, без да е необходимо последната да се индивидуализира с всички детайли на конкретен престъпен състав като време, място и начин на извършване.
Това са обективните признаци на престъплението, като от субективна страна деецът следва да действа с пряк или евентуален умисъл, който се извежда от отношението му към общественоопасните последици на деянието, а не от това дали деецът знае или предполага придобиването на имуществото да е чрез престъпление или друго общественоопасно деяние, което е елемент от субективната страна на престъплението. Знанието за престъпния произход на облагата, с което деецът оперира в изпирането на пари, следва да бъде изведено от различни фактически данни, сочещи най-малкото на обосновано предположение за неправомерното й генериране.
И накрая, макар и „формално” престъпление, вредните последици от него, според някои автори, е поставянето или най-малко създаването на опасност имуществото да бъде окончателно отнето и да се затрудни връщането му на правоимащите лица, т.е. в дестабилизация, увреждане или застрашаване функционирането на финансовата система.
Според приетите от инстанциите по фактите обстоятелства, изпирането на пари по чл.253, ал.1 от НК е прието като извършване от подс.В. на финансови операции по прехвърляне на присвоените пари от спестовната в разплащателната му сметка и оттам в сметката на „В.”-О. по сметка „други кредитори”. Изяснено е основанието за тези банкови операции – докато за постъпването на сумите в спестовната му сметка и в специалната сметка на ТБ „Е. Ви Би Б.”-АД-клон С., на която той е титуляр, е посочено „по договор за прехвърляне на вземане от 02.03.2007 г.” с „Б.Ф.И.”-Л., последващите преводи са направени от него като наредител с основания „превод от спестовна сметка” и „плащане, вноска по сметка”, с което са постъпили във „В.”-О. и осчетоводени по сметка 498. С това те вече са придобили характера на средства на това дружество, представени пред съдружника му св.П. като „спечелени” от В. по водено гражданско дело и при установената в дружеството практика да се получават пари на каса с РКО той е успял да получи част от парите лично, друга част чрез св.В. е насочил към друго свое дружество. Именно за да заличи следите от къде идват парите, в един и същи ден той нарежда те да преминат през друга негова сметка и да отидат в друго дружество с решаващ негов дял в капитала му. Показателно е и последващото му поведение, водейки граждански дела след изключването му като съдружник във „В.”-О. с претенциите тези пари да са били внесени в дружеството без правно основание (чл.55 от ЗЗД) или като дължим му се дял от капитала му и натрупана неизплатена печалба от оперирането и с тези пари, включвайки ги в сумата от 330 000 лв по сключеното със св.П. споразумение. Правилно тези фактически обстоятелства са били оценени от съдилищата като дейност по прикриване на произхода на присвоените пари и действителните му права върху тях с включването им като „чисти пари” в стопанската дейност на „В.”-О., вместо да ги усвои много по-лесно от спестовната си сметка, към която ги е насочил с договора за цесия и фактически е получил възможност да се разпорежда с тях в своя полза.
Въз основа на така установеното апелативният съд обосновано и законосъобразно е извел обективните и субективни признаци на престъпленията, в които подс.В. е обвинен и осъден. Категорично е установено присвояването на сумата от 175 000 лв като цена по договора за цесия на вземанията на „В. В”-О.. Безспорно са установени и действията му по прехвърляне на парите във „В.”-О. и начините на усвояването им, както и присвояването и обсебването на двете суми от 2 000 лв и 8 000 лв от касата на „Синева”-Е., които не е отчел във „В.”-О. (Е.), с което са били осъществени съставите на престъпленията по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 от НК, чл.253, ал.1 от НК, чл.201 от НК и чл.206, ал.1 от НК. Приложен е законът, който е следвало да бъде приложен и не е налице касационното основание чл.348, ал.2 вр.ал.1, т.1 от НПК. Последица от осъждането за престъплението по чл.253, ал.1 от НК е приложението на ал.6 за отнемане на сумата от 149 000 лева в полза на държавата като негов предмет, който няма как да бъде възстановен на ощетеното търговско дружество след обявяването му в ликвидация (отделно, че при непререгистрирането му по реда на § 5, ал.2 от ПЗРЗТР то се заличава, като се прекратява дейността му от 01.01.2012 г. и не може от негово име и за негова сметка да се предявяват искове, а извършените разпоредителни действия с негово имущество след тази дата се считат за нищожни).
Не е налице и наведеното оплакване за явна несправедливост на наложените на подсъдимия поотделно и за двете съвкупности от престъпления наказания. Съдилищата са отчели всички налични смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства и са направили верен извод, че те в минималния им размер на предвидените санкции са необходими и достатъчни за постигане на целите на чл.36 от НК. Именно отдалечеността на деянията във времето са дали основание и на въззивния съд да се съгласи с този размер на наказанията лишаване от свобода, които не се явяват несъответни на извършеното от него и личната му обществена опасност, поради което е отказал приложението на чл.55 от НК. С приложението и на чл.66, ал.1 от НК тежестта на общото наказание от 3 години лишаване от свобода с изпитателен срок от 5 години не се явява несъразмерна, съобразно разпоредбата на ал.5, т.1 на чл.348 от НПК. Неоснователно се претендира за налагане на „минималното” наказание от 1 година лишаване от свобода за престъплението по чл.202, ал.2 от НК, след като то е установено от законодателя на 3 години и няма основание за слизане под този минимум на основание чл.55, ал.1, т.1 от НК, а определеният изпитателен срок е необходим с цел да се въздейства препятстващо на подс.В. да върши други престъпления, при доказано и друго присвоително негово престъпление, за което има влязла в сила присъда, наказанието по която законосъобразно е било групирано с общото наказание за престъпленията, предмет на настоящето наказателно производство. Законосъобразно е присъединено на основание чл.23, ал.3 от НК и чл.25, ал.1 вр.чл.23, ал.3 от НК и наказанието глоба в полза на държавата в размер на 3 000 лв. Няма основания за корекцията на отделните и на общото наложено му кумулативно наказание и жалбата му и в тази й част се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение следва да остане в сила, включително и в частта за дължимите се от касатора разноски по водене на делото, чието изменяне се претендира без каквито и да е съображения, очевидно разчитайки на оправдаване от касационната инстанция по част или изцяло по предявените му обвинения.

Водим от горното и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК Върховният касационен съд – първо наказателно отделение

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 74 от 12.04.2016 г., постановено по ВНОХД № 11/2016 г. от Варненския апелативен съд.


ПРЕДСЕДАТЕЛ :


ЧЛЕНОВЕ :
4

Особено мнение на съдия Р. Керанова.
Въззивният съд като инстанция по същество е длъжен да извърши цялостен преглед на атакуваната пред него присъда, независимо от отправените оплаквания.
С обвинителния акт е било повдигнато обвинение срещу подсъдимия за това, че с цел да набави за себе си имотна облага, използвайки неосведомеността на управителя на [фирма] – П. П., (за това, че вече не е управител на [фирма]), е получил сумата от 8000 лева и с това причинил вреда на [фирма] – престъпление по чл. 209, ал.2 във вр. с ал. 1 от НК.
В хода на съдебното следствие прокурорът е упражнил правото си по чл. 287, ал. 1 от НПК и е повдигнал обвинение за престъпление по чл. 206, ал. 1 от НК, а именно : че подсъдимият противозаконно присвоил чужди движими вещи (парична сума от 8000 лева), която му била предоставена от управителя на [фирма] – П. П. да владее, уточнявайки, че предметът на престъплението е собственост на [фирма].
С определение съдът приел „изменение на обвинението в пункт 4 от обвинителния акт, според което производството продължава по чл. 206, ал. 1 от НК ”. Изслушани са съдебните прения, последната дума на подсъдимия и съдът се оттеглил на съвещание, след което е възобновил съдебното следствие, тъй като установил, че приетото изменение на обвинението е недопустимо. Съображенията за това са, че измененото обвинение обхваща и двете предпоставки, визирани в чл. 287, ал. 1 от НПК, защото се изменя съществено обстоятелствената част на обвинението – „ощетеното юридическо лице от [фирма] се променя на [фирма]” и едновременно с това се „променя правната квалификация и се прилага закон за по-тежко наказуемо престъпление”. При тези аргументи съдът е отменил определението си, с което е допуснал изменение на обвинението по пункт 4 от обвинителния акт.
Прокурорът отново е предприел изменение на обвинението по чл. 206, ал. 1 от НК – за това, че подсъдимият противозаконно присвоил чужда движима вещ (парична сума от 8000 лева), която му била предадена от управителя на [фирма] - св. П., за да я владее за [фирма].
След приемане на измененото обвинение съдът пристъпил към разпит на подсъдимия по измененото обвинение, прочел „доказателствата, имащи значение за делото” и на основание чл. 286, ал. 2 обявил съдебното следствие за приключено.
Процесуалният закон регламентира възможност първоинстанционният съдебен състав да възобнови съдебното следствие само в две хипотези : когато при последната си дума подсъдимият посочи нови данни, които имат значение по делото (чл. 299 от НПК), и когато при съвещанието сам намери, че обстоятелствата по делото не са достатъчно изяснени (чл. 302 от НПК).
От изложеното по – горе следва, че съдът не е бил в хипотезите, очертани от нормите на чл. 299 и чл. 302 от НПК. Допуснатото повторно изменение на обвинението не е резултат от новосъбрани доказателствени материали след възобновяване на съдебното следствие, а е корекция на измененото обвинение, така както е разчетено от съда.
Въззивната инстанция не е разсъждавала върху въпроса дали е допуснато процесуално нарушение от страна на съда, като обосновавайки правните си съображения за наличие на престъплението по чл. 206, ал. 1 от НК, е изложила аргументи (стр. 25 от решението), които са трудно съвместими с отразеното в приетата фактология – „ свидетелят П. не знаел за настъпилата промяна в управлението на [фирма] и изразил съгласие, както в предходния случай, да разпореди касово плащане на част от стари задължения на представляваното от него дружество към [фирма] (виж, стр. 12 от решението).
По отношение на престъплението по чл. 253 от НК.
С обвинителния акт прокурорът е повдигнал обвинение, че на инкриминираната дата, за да прикрие произхода и действителните права върху сумата от 149 000 лева, подсъдимият извършил финансови операции, подробно изброени, като е съзнавал, че това имущество той е присвоил в качеството си на ликвидатор. Първоинстанционният съд е оправдал подсъдимия да е извършил престъплението по чл. 253, ал. 1 от НК – „прикривайки произхода и действителните права върху посочената в пункт 2 от обвинителния акт сума”.
Мнозинството на състава е изложило принципните характеристики на престъплението и конкретно, че финансовата операция като специфичен способ на прикриване на произхода или действителните права върху имуществото има приоритет като изпълнително деяние, тоест тя може както да има такава цел, така и да е самото прикриване на произхода и действителните права. В проверяваните съдебни актове обаче не се разкриват ясни и обосновани съображения за обективните и субективни елементи на престъпния състав по чл. 253 от НК, така както са разкрити от мнозинството на състава.
По отношение на престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 201 от НК.
Както е известно предметът на престъплението трябва да се намира у длъжностното лице не просто непротивоправно, но и по служба. Предметът може да бъде предоставен чрез правен акт, вкл. и със сделка. Начинът на получаване на парите, предмет на длъжностното присвояване (след оправдателния диспозитив, постановен от първата инстанция – „да е пазил и управлявал”) е, че същите са му връчени в качеството му на длъжностно лице – ликвидатор на [фирма].
Предходната инстанция се е позовала на решение № 609/20.03.2013 г. на ВКС по н.д. № 1951/2012 г., цитирайки част от аргументацията на касационния състав, но не е изложила своите разсъждения в какво се изразява присвоителната дейност на подсъдимия (противозаконно разпореждане с чуждите пари) и кога престъплението е довършено. Последното е от значение, тъй като именно присвояването е прието за предикатното престъпление по отношение на осъждането по чл. 253 от НК.
По тези съображения считам, че въззивният съд не е изпълнил в пълен обем задълженията си по чл. 314 от НПК. Неизпълнението на посоченото задължение представлява не само фактически липса на мотиви (нарушение по смисъла на чл. 348, ал.3, т. 2 от НПК), но и ограничава процесуалните права на подсъдимия.


съдия Р. Керанова :