12



Р Е Ш Е Н И Е

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в публичното заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова

с участието на секретаря Силвиана Шишкова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 1675 по описа за 2017 г.предвид следното:

Производството е по чл.48 във вр. с чл.47, ал.1, т.5, предложение първо ЗМТА.
Образувано е по предявен на 30.06.2017г. от Агенция за приватизация и следприватизационен контрол иск срещу [фирма], [населено място] за отмяна на арбитражното решение от 30.03.2017г. по в.а.д.№ 158/2016г. на А. съд при Българската търговско - промишлена палата, в частта с която, по иска на [фирма], на основание чл.307 ТЗ е изменен чл.4.8 /i/ от сключения на 08.08.2008г. договор за приватизационна продажба на акции, съставляващи 70% от капитала на [фирма] и в частта за разноските, присъдени в тежест на държавата.
Ищецът счита, че поради наличието на основанието по чл.47, ал.1, т.5 ЗМТА, арбитражното решение следва да бъде отменено с последиците по чл.49, изр. първо ЗМТА и бъде постановено връщане на делото на арбитражния съд за ново разглеждане. Посочва, че съгласно чл.1, ал.2 от Правилника на АС при Б., арбитражният съд разрешава граждански спорове, както и спорове за попълване на празнини в договори или приспособяването им към нововъзникнали обстоятелства, само ако тези спорове, съгласно чл.2,ал.1 от Правилника, са му възложени с арбитражно споразумение /или международен договор/. Поддържа се, че приватизационният договор за продажба на 70% от капитала на [фирма] с купувач [фирма] съдържа арбитражна клауза в чл.7.1.1, съгласно която арбитражният съд при Б. е овластен да разгледа всички спорове или разногласия, които възникват от или са във връзка с приватизационния договор, която компетентност е широка, но не включва споровете във връзка с приспособяването на договора към нововъзникнали обстоятелства, какъвто е предявеният иск по чл.307 ТЗ. Счита, че искът е специфичен за да бъде обхванат от общата постановка „всички спорове или разногласия, които възникват от или във връзка с този договор“. Поддържа, че такъв спор не случайно не е включен в обсега на тези, които могат да бъдат отнесени към арбитраж, тъй като разногласие между страните относно необходимостта от промяна в договора изобщо не би могло да възникне поради законовата забрана на чл.32,ал.5 Закона за приватизацията и следприватизационния контрол /ЗПСК/, съгласно която не се допуска предоговаряне на поетите с приватизационните договори задължения, включително и по отменения ЗППДОП, освен в случаите, предвидени в този закон. Въз основа на тези аргументи ищецът счита, че иск по чл.307 ТЗ, при уважаването на който би могло да се стигне до изменение на приватизационния договор, следва да се предяви пред компетентния държавен съд, поради което АС е следвало на основание чл.26,ал.6 Правилника да постанови определение за прогласяване на некомпетентността си. Поддържа, че поради противоречие с приетите от АС при Б. правила, решението е постановено по спор, който не подлежи на решаване от арбитраж, „ако не е изрично предвиден в арбитражната клауза“, поради което се иска прогласяване на нищожността му.
Посоченият петитум на иска е „на основание чл.47,ал.1,т.5 и ал.2 във вр. с чл.48,ал.1 ЗМТА, арбитражното решение да бъде отменено и бъде постановено връщане на делото за ново разглеждане”. В съдебно заседание и в писмената защита поддържаното искане към съда е също за отмяна на основание чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА на арбитражното решение със законните последици.
В исковата молба е заявено алтернативно искане - в случай на неуважаване на иска за отмяна на арбитражното решение за уважаване на иска, то да бъде отменено в частта за разноските, присъдени в тежест на агенцията. Становището е, че искът е неоценяем и неправилно държавната такса и разноските на насрещната страна са определени като по оценяем иск.
Ответникът [фирма] е оспорил иска с писмен отговор. Заявено е становище за недопустимост на искането за отмяна на арбитражното решение в частта за разноските. Поддържа, че компетентността на АС при Б. да разгледа спора по чл.307 ТЗ произтича от разпоредбата на чл.7.1.1 от приватизационния договор, съгласно която страните са се съгласили всички спорове, или разногласия, които възникват от приватизационния договор, да бъдат разрешени от този арбитраж и клаузата не съдържа ограничения; че спорът е арбитрируем, съгласно нормата на чл.19,ал.1 ГПК; че АС при Б. е имал компетентност за разгледа спора по чл.307 ТЗ предвид нормите на чл.1,ал.2 от Правилника и чл.2,ал.1 от Устава си; че спорът по чл.307 ТЗ е възникнал от приватизационния договор, следователно има връзка със същия - т.е. конкретизиран е чрез ясно посочване на правоотношението, от което може да възникне; че както за всеки друг спор, не е необходимо казуистично посочване на конкретни възможни разногласия. Възразява се срещу тезата на ищеца, че институтът на стопанската непоносимост е разновидност на спора за приспособяване на договора към нововъзникнали обстоятелства. Поддържа се, че искът е основан на разпоредбата на чл.307 ТЗ, в която изрично е предвидена общата компетентност на съдилищата да решават спорове за стопанска непоносимост, за разлика от хипотезата на попълване на празноти и приспособяване към нововъзникнали обстоятелства; че клаузата на чл.7.1.1 от приватизационния договор обхваща всички арбитрируеми спорове, по които по силата на закона е компетентен държавен съд, какъвто именно е спорът по чл.307 ТЗ. Ответникът счита, че нормата на чл.32,ал.5 ЗПСК не изключва общата компетентност на съдилищата да разглеждат спорове по чл.307 ТЗ, поради което не изключва и компетентността на АС да разглежда същите; че тази норма забранява по съгласие на страните да се изменят поетите задължения по приватизационни договори, но не изключва компетентността на съда да разглежда спорове по чл.307 ТЗ във връзка с приватизационни договори. Посочва се, че в обстоятелствената част на исковата молба ищецът твърди нищожност на арбитражното решение, тъй като предметът на спора не подлежал на решаване от арбитраж поради липсата на предвиждането му в арбитражната клауза, но предявеният иск за отмяна е на основанието по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА, което няма за последица нищожност на арбитражното решение.
В съдебно заседание страните поддържат становищата си. Както се посочи по- горе, искането на ищеца, заявено в хода на устните състезания, е за отмяна на арбитражното решение на основанието по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА. В писмената си защита агенцията поддържа същото искане. Защита е представена и от ответника, както и писмени реплики на изложените от ищеца в съдебното заседание съображения. В тези становища ответникът акцентира, че доктрината и съдебната практика еднозначно възприемат, че искът с правно основание чл.307 ТЗ е конститутивен; че агенцията може да предявява искове, свързани или произтичащи от сключени приватизационни договори, както и може да бъде ответник по такива искове пред съд или арбитраж - чл.22б,ал.2,т.10 ЗПСК; че в ЗПСК няма правна норма, която да изключва спорове с определен предмет като неарбитрируеми и същевременно законът не поставя като условие за арбитрируемост на споровете по чл.307 ТЗ, както и за споровете за приспособяване на договор към нововъзникнали обстоятелства, изрично да бъдат посочени в арбитражната клауза; че в действащото законодателство няма правна норма, която да поставя като условие за арбитрируемост на споровете по чл.307 ТЗ, както и за споровете за приспособяване на договор към нововъзникнали обстоятелства, да бъдат изрично посочени в арбитражна клауза. Възразява се, че с писмената си защита ищецът въвежда ново основание на иска по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА, поддържайки, неарбитририумост на иска за стопанка непоносимост пред арбитражния съд поради неприложимост на разпоредбата на чл.307 ТЗ към приватизационните договори.
Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о., след преценка на доказателствата по делото и на заявените от страните доводи и възражения, приема следното:
Искът за отмяна на арбитражното решение е процесуално допустим - предявен е от надлежна страна в преклузивния тримесечен срок по чл.48,ал.1 ЗМТА.
С решението си АС при Б. е посочил, че ищецът е основал претенцията си на чл.307 ТЗ с искане договореният между страните в договора за приватизационна продажба от 08.08.2008г. текст на чл.4.8 /i/ -„с този договор купувачът се задължава за срок от 10 години след приключване да поддържа средногодишно общ тонаж на корабите на дружеството не по-малък от 1 300 000 DWT, включително и чрез дъщерни дружества“, да бъде изменен както следва: „с този договор купувачът се задължава за срок от 10 години след приключване да поддържа средногодишно общ тонаж на корабите на дружеството не по-малък от 880 000 DWT, включително и чрез дъщерни дружества“. Този иск е уважен като е изменена клаузата на чл.4.8 /i/ в искания от ищеца смисъл. Отхвърлено е като неоснователно искането за изменение на чл.4.7.2, съотв.- на т.1 от Приложение D от договора.
За да обоснове оспорената от ответника компетентност, А. съд е посочил, че тя произтича от разпоредбата на чл.7.1.1. от приватизационния договор, която е със следната редакция: всички спорове, или разногласия, които възникват от или във връзка с този договор, включително, но не само, спорове във връзка с валидното сключване, действие, нищожност, изпълнение, прекратяване или недействителност, който не може да бъде решен чрез доброволни преговори в срок от 30 календарни дни от уведомлението, подадено от някоя от страните, отнасящо се до потенциален спор, ще бъде окончателно разрешен от АС при Б. и в съответствие с приложимото право…“. Мотивирано е: 1/ че спорът е за изменение на клаузи от приватизационния договор; 2/ че от гледна точка на чл.19,ал.1 ГПК спорът е арбитрируем, тъй като не е от вида на тези, за които разпоредбата не допуска арбитраж; клаузата на чл.7.1.1. не противоречи на чл.19,ал.1 ГПК - в този смисъл е действителна и по нейната валидност страните не спорят; 3/ че е налице обща компетентност на АС при Б. да реши спора - чл.2,ал.1 от Устава, чл.1,ал.2 от Правилника на АС и чл.1,ал.2 ЗМТА; 4/ че спорът е от вида на предвидените в чл.7.1.1. от договора, тъй като по своя характер може да бъде отнесен най малко към една от групата спорове, изрично посочени в арбитражната клауза, тъй като: ~ очевидно е възникнал от и е във връзка с договора; ~ е във връзка с действието му, тъй като понятието действие на договора, по аргумент от разпоредбата на чл.20а ЗЗД, обхваща и неговото изменение и прекратяване; ~ е във връзка с прекратяване /частично/ действието на приватизационни клаузи, тъй като всяко изменение на договор по същество включва прекратяване действието на определена и досегашна клауза и съгласуване на нейното ново съдържание. Като допълнителен аргумент към изложеното е посочен, че достатъчен за обосноваване компетентността на арбитражния съд е само фактът, че спорът е възникнал от и е във връзка с процесния договор, тъй като след израза „е във връзка с този договор“, арбитражната клауза изрично включва уговорката „включително, но не само“- т.е. посочените видове спорове са само примерно изброени. Като допълнителен мотив е посочен, че спорът е във връзка с процесния договор, поради което е в хипотезата на чл.7.1.1, а ако страните са имали намерение да изключат арбитрируемостта на спор по чл.307 ТЗ, е следвало да го договорят изрично като изключение от общото правило на чл.7.1.1.
В арбитражното решение са изложени съображения за неоснователността на тезата на ответника, че искът по чл.307 ТЗ е за приспособяване на договора към нововъзникнали обстоятелства с позоваване на цитирано теоретичното правно становище, че такива са споровете по чл.300 ТЗ, но не и тези по чл.307 ТЗ и с позоваване на определение по арб.д. № 8/2008г. на АС при Б., цитирано в смисъл: „приспособяването на договора към нововъзникнали обстоятелства не е синоним на стопанската непоносимост, тъй като приспособяване се иска при такива договори, които не противоречат на добросъвестността и морала, напротив - тяхното действие и изпълнение е от взаимен интерес и за двете страни, докато стопанската непоносимост не е способ за спасяване на договора“. Мотивирано е и, че споровете във връзка с приспособяване на договора към нововъзникнали обстоятелства не са в общата компетентност на съдилищата и могат да се решат от тях само ако страните предварително са съгласували това в договора, а споровете по чл.307 ТЗ са такива от обща компетентност на съда; че всеки спор, който е от общата компетентност на съда е арбитрируем, дотолкова, доколкото е включен в съгласуваната между страните арбитражна клауза и не е в кръга на тези по чл.19,ал.1 ГПК. От това е изведено, че отсъствието /непосочването/ в арбитражната клауза на споровете във връзка с приспособяване на договора към нововъзникнали обстоятелства няма значение, не елиминира, не изключва, принадлежността на спора по чл.307 ТЗ, с който арбитража е сезиран, към споровете, включени в клаузата на чл.7.1.1.
По възражението на ответника, основано на разпоредбата на чл.32,ал.5 ЗПСК, в арбитражното решение е изложено, че забраната за предоговаряне на задълженията по приватизационни договори няма връзка с арбитрируемостта на спора, тъй като тя създава забрана за страните да предоговарят поетите задължения; че това нормативно ограничение не изключва компетентността на АС да реши спора, с който е сезиран, тъй като ограничението се отнася до страните по приватизационната сделка, но не засяга правото за изменението му по съдебен път; че нормата на чл.32,ал.5 ЗПСК има отношение към приложимостта на чл.307 ТЗ, но това е въпрос по съществото на спора.

Становището на настоящия състав на ВКС произтича от следното:
В арбитражното производство ответникът е оспорил своевременно /в срока по чл.20,ал.1 ЗМТА/ компетентността на АС по предявения иск с правно основание чл.307 ТЗ, поддържайки, че такъв спор не е включен в арбитражната клауза на чл.7.1.1. от договора и не би могъл да бъде включен, тъй като чл.307 ТЗ е неприложим към приватизационните договори, включително и поради забраната на чл.32,ал.5 ЗПСК, каквато позиция поддържа и в обстоятелствена част на исковата молба за отмяна на арбитражното решение.
І. За преценката наличието на въведеното от ищеца основание за отмяна на арбитражното решение - обхванат ли е спорът по чл.307 ТЗ от сключеното арбитражно споразумение, обективирано в чл.7.1.1 от договора от 08.08.2008г., следва да се изходи от характера на съдържащата се в приватизационния закон разпоредба на чл.32,ал.5 ЗПСК и правното значение на въведената с нея забрана; от възможността редът по чл.307 ТЗ да бъде приложен по отношение на приватизационния договор, независимо, че законът забранява предоговаряне на поетите с него задължения.
І.1. Процесната приватизационна сделка е сключена при действието и е под специалния режим на ЗПСК от 2002г., с който е въведен принципът за недопустимост на предоговарянето на задълженията по приватизационната сделка /който принцип не съществуваше в отменения ЗППДОП, но по силата на разпоредбата на чл.32,ал.5 ЗПСК, се разпростира и по отношение на поети с договорите, сключени по реда на отменения закон задължения/.
С въвеждането на това правило императивно се забранява промяна на вече поети ангажименти с приватизационния договор и значително се ограничава свободата на договаряне между страните. Конкретната цел на императивната разпоредба е: да се гарантира защитата на обществения интерес от изпълнението на приватизационния договор във вида, в който е бил сключен; в процеса на сключване на договора купувачите да бъдат стимулирани да дават само такива предложения, които са действително изпълними. /Г. Х., „Следприватизационният контрол”, издание 2002г. Авторът посочва и, че въведеното с чл.32,ал.2 ЗПСК правило подсилва същността на приватизационния договор като административен/.
На разпоредбата на чл.32,ал.5 ЗПСК се е позовала АПСК в отговора на исковата молба пред арбитражния съд оспорвайки компетентността му. Искът, с който е бил сезиран и уважен от арбитражния съд, има за предмет изменение на поето в приватизационен договор задължение, свързано с притежаваните от дружеството кораби и конкретно задължението за поддържане в десетгодишен период средногодишен тонаж на съдовете. Искането цели предоговаряне със санкцията на арбитража на съществено задължение по приватизационния договор. Поетият от купувача ангажимент не е сред „случаите, предвидени в този закон“, за които забраната за предоговаряне /изменение/ не важи. Забраната е императивна и е за постигане на определен резултат: предоговоряне - изменение на поети с приватизационните договори задължения. Забраната е и за всяка заместваща общото съгласие на страните правораздавателна намеса, насочена и имаща за последица изменение на задълженията по договора за приватизация.
І.2. Искът по чл.307 ТЗ е способ за изменение или прекратяване на договора, за регулиране на търговските отношения чрез намесата на съда, който коригира съдържанието им, „само в крайни и изключителни случаи”, „там, където страните не могат да постигнат съгласие, а обстановката е крещящо, драматично несправедлива” /проф. П. Г. „Неизпълнение на договора, 2015г., стр.108/.

Изводът от изложеното е, че поради забраната на чл.32,ал.5 ЗПСК и целта на института на стопанската непоносимост, редът по чл.307 ТЗ за изменение на поети задължения е неприложим по отношение на приватизационните договори.

ІІ. Следващият въпрос, който настоящият състав на ВКС следва да обсъди, за да се произнесе по предявения иск е, може ли в арбитражното споразумение страните да предвидят разрешаване на спор, който не може да бъде решаван по взаимното им съгласие поради законова забрана.
А. споразумение е процесуален договор за разрешаване на спорове, които законът допуска. Допустимостта на арбитражното споразумение съвпада с допустимостта на арбитража, а той е допустим по правни спорове, които законът разрешава.
Имущественото право по смисъла на чл.19,ал.1 ГПК, което е предмет на арбитражното споразумение, следва да е в разпоредителната власт на неговия носител. В този смисъл е становището в труда „Арбитраж по частноправни спорове, 1997г. на проф. д-р Ж. С., стр.15 - „арбитражът е връхна проява на диспозитивното начало в гражданския процес. Неговата опора и оправдание е разпоредителната власт на страните относно техните частноправни имуществени отношения. В упражнение на тази власт те могат да уредят сами чрез договор за спогодба /чл.365 ЗЗД/ възникнал между тях спор относно такова правоотношение … Страните могат да овластят по взаимно съгласие трето лице да разреши вместо тях възникналия помежду им частноправен имуществен спор, като постанови по него задължително за тях решение Тогава третото лице става арбитър, а разрешаването на спора от него представлява арбитраж…“.
За да може да бъде обхванато от пределите на арбитражното споразумение, в конкретния случай е необходимо за исканото изменение на приватизационния договор, търговското дружество - купувач да може да сключи спогодба с насрещната страна. При наличието на императивната забрана на чл.32,ал.5 ЗПСК, предоговарянето на поетите с приватизационни договори задължения не е в разпоредителната власт на страните /съответно на ищеца по арбитражното дело/. Изключена е възможността за постигане на спогодба по чл.365 ЗЗД по този въпрос, който същевременно е предмет на иска по чл.307 ТЗ, с който е сезиран арбитражният съд. Очевидно е, че спорът за изменение на клаузата от приватизационния договор в искания от купувача смисъл не подлежи на разрешаване чрез доброволни преговори поради изрична законова забрана. Всяко допълнително споразумение към приватизационния договор, с което се променят първоначално поетите задължения, ще бъде нищожно и няма да обвързва страните.
За разлика от държавния съд, чиято компетентност да разглежда спорове произтича от публично правни норми /чл.117,ал.1 от Конституцията на Република България, чл.7,ал.2 ЗСВ/, от което следва и задължението на съда да разгледа всеки спор /да разгледа и разреши всяка подадена до него молба за защита и съдействие на лични и имуществени права - чл.2 ГПК/, включително и такъв за изменение на приватизационен договор по реда на чл.307 ГПК, компетентността на арбитража произтича от процесуален договор - тя е договорна. Тъй като правораздаването от арбитражна институция въз основа на процесуалния договор е изключено поради иззетата от закона разпоредителна власт на страните да предоговарят поетите с приватизационния договор задължения, то такъв спор, включително и чрез способа на чл.307 ТЗ, не може да бъде „предвиден” в арбитражното споразумение. Имущественото право, което законът е изключил от разпоредителната власт на страните, не може да се счита за включено в арбитражно споразумение.
А. /арбитражният съд/ е овластен от страните да правораздава, а държавният съд е задължен от закона да даде защита и съдействие. В този смисъл необходимостта спорът /спорното право/ да е в разпоредителната власт на страните е въпрос, относим към допустимостта на арбитражното производство. Същевременно, същата необходимост е предпоставка за основателност на иска, заведен пред държавния съд /твърдението, че спорното право принадлежи на ищеца е достатъчно да обоснове допустимостта на иска, а действителното му наличие в неговия патримониум е въпрос по същество/. При произнасяне по същество по спор по чл.307 ТЗ за изменение на задълженията по приватизационен договор, за държавния съд обаче съществува задължението да съобрази даденото задължително по реда на чл.290 ГПК тълкуване относно възможността за постигане на целения правен резултат - Решение № 60 по т.д.№ 564/2008г. на І т.о.

Изводът от гореизложеното е, че забраната страните по приватизационния договор да предоговарят задълженията си, означава и забрана по договорен път да включват такъв спор в арбитражна клауза, да договарят арбитраж за разрешаването му посредством иск по чл.307 ТЗ. Именно поради това и процесната арбитражна клауза на чл.7.1.1. предвижда, че арбитражният съд е овластен да разреши всеки спор, който не може да бъде решен чрез доброволни преговори.

ІІІ. По изложените по-горе съображения, компетентността на АС не може да бъде обоснована с общата му компетентност да реши спора, произтичаща от разпоредбите на чл.2,ал.1 от Устава, чл.2,ал.1 във вр. с чл.1,ал.2 от Правилника на АС, чл.1,ал.2 ЗМТА и чл.1,ал.2 ЗМТА.

ІV. Становището на арбитражния съд за арбитрируемост на всички оценими в пари имуществени спорове, които не са изключени с разпоредбата на чл.19 ГПК в случая е неотносимо за компетентността му да разреши конкретния правен спор, доколкото липсата на правораздавателна власт по иск по чл.307 ТЗ е обусловена от невъзможността страните по приватизационната сделка и по доброволен път да предоговорят задълженията си.

V. Според настоящия състав, правният спор, имащ за предмет внасяне на изменение в приватизационен договор, сключването на който е резултат от изпълнението на законовоустановена административна процедура при съблюдаване на обществения интерес, няма белега на частно - правен спор, което е допълнителен аргумент за невъзможността да бъде обхванат от пределите на арбитражно споразумение. В общия случай при иск по чл.307 ТЗ, интересите на обществото са извън релевантните за решаването на делото обстоятелства, но когато предмет на иска е изменение на приватизационен договор - договор при който общественият интерес е особено интензивен, самият предмет на иска лишава спора от белега „частноправен“, а той е същественият за възможността спорът да бъде в обхвата на арбитражно споразумение.

VІ. Настоящият състав не споделя изводите в арбитражното решение, че нормата на чл.32,ал.5 ЗПСК има отношение към приложимостта на чл.307 ТЗ само в контекста на съществото на спора. И. на стопанската непоносимост е използваният от търговското дружество механизъм за постигане на недопустим от приватизационния закон /чл.32,ал.5/ правен резултат чрез институцията, на която е учредило обща правораздавателна власт, но която не разполага /и не би могла да получи чрез възлагане/ компетентност по конкретния спор. Тези обстоятелства са останали извън преценката на решаващия орган, независимо от възражението за липса на юрисдикция.
Д. на ответника, основан на разпоредбата на чл.22б, ал.4, т.10 ЗПСК, предвиждаща принципната възможност агенцията да бъде ответник по арбитражни спорове, не може да обоснове друг извод, тъй като принципната допустимост приватизационният договор да съдържа клауза за арбитраж, не е равнозначно на овластяването на тази институция да правораздава по спор, който е извън разпоредителната власт на носителя на правото, изменяйки клаузи на приватизационния договор в противоречие с разпоредбата на чл.32,ал.5 ЗПСК.
Настоящият състав не излага правни съображения, основани на очертаният в ТР №1/2009г. на ОСТК на ВКС нетърговски характер на приватизационната сделка.
Тезата на ищеца, че искът по чл.307 ТЗ е за приспособяване на договора към нововъзникнали обстоятелства не се споделя от настоящия състав, но това е ирелевантно за обоснованите изводи.

Крайният извод е за уважаване на искането за отмяна на арбитражното решение на въведеното от ищеца основание - чл.47,ал.1,т.5, предл.първо ЗМТА поради основателност на изложеното в обстоятелствената част на исковата молба твърдение - фактическо основание на иска, че спорът по чл.307 ТЗ „не случайно не е включен в обсега на тези, които могат да бъдат отнесени към арбитраж, тъй като разногласие между страните относно необходимостта от промяна в договора изобщо не би могло да възникне поради законовата забрана на чл.32,ал.5 ЗПСК”.

Както се посочи, настоящият състав приема, че иск по чл.47,ал.2 ЗМТА не е предявен. Позоваването в обстоятелствената част на исковата молба на нищожността на арбитражното решение е обвързано с виждането на ищеца, че „решението е постановено по спор, предметът на който не подлежи на решаване от арбитраж, ако не е изрично предвидено в арбитражната клауза“. Ищецът въвежда основанието нищожност и го обосновава с невключването на спора в арбитражната клауза, т.е. аргументира нищожността с основанието за отмяна по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА. Петитум за прогласяване на нищожността на решението не е заявен. Поради отъждествяването от ищеца на фактическия състав на нищожността с фактическия състав на непредвиден в арбитражното споразумение спор, не е налице нередовност на исковата молба, тъй като петитумът за отмяна на арбитражното решение е в съответствие с изложените фактически твърдения, които и при твърдението за нищожност са единствено за необхванат от арбитражното споразумение спор. Следователно, дължимото произнасяне спрямо заявеното и поддържано в хода на производството искане е единствено за отмяната на арбитражното решение на основанието по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА.

С оглед изложеното и съгласно чл.49, изречение първо, предложение второ ЗМТА, делото следва да бъде върнато на арбитражния съд. Разпоредбата за дължимото от държавния съд изпращане на делото на арбитража вследствие на уважаване на иск за отмяна на основанието по чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА е императивна.

Основателно е възражението на ответника, че самостоятелен иск за отмяна на арбитражното решение в частта за разноските е недопустим. В конкретния случай обаче при основателност на иска за отмяна на арбитражното решение по съществото на спора /в частта за уважаването на иска/, отмяната на арбитражното решение и в частта за разноските, присъдени в тежест на АПСК, се явява законова последица. Следва да бъде отменено арбитражното решение и в частта за тези разноски, но не на основание заявения от ищеца като „евентуален иск”, а като резултат от уважаването на иска за отмяна на арбитражното решение.

За настоящото производство ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, които следва да бъдат определени и присъдени в размер на 100 лв., на основание чл.78, ал.8 ГПК /ДВ ред.бр.8/ 2017г./. Следва ответникът да възстанови на ищеца и разноските за внесена държавна такса в размер на 2 129 167.71лв., които също са поискани.

По изложените съображения, ВКС, ТК, състав на Първо т.о.

Р Е Ш И :

Отменя, на основание чл.47,ал.1,т.5 ЗМТА арбитражното решение от 30.03.2017г. по в.а.д.№ 158/2016г. на А. съд при Българската търговско промишлена палата, в частта с която, по иска на [фирма], на основание чл.307 ТЗ е изменен чл.4.8 /i/ от сключения на 08.08.2008г. договор за приватизационна продажба на акции, съставляващи 70% от капитала на [фирма] и в частта за разноските, присъдени в тежест на държавата.
Връща делото на АС при Б..
Осъжда [фирма], [населено място] да заплати на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол сумата 2 129 167.71лв. /два милиона сто двадесет и девет хиляди сто шестдесет и седем лева и 71ст./ на основание чл.78,ал.1 ГПК.
Осъжда [фирма], [населено място] да заплати на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол сумата 100лв. /сто лева/ разноски за настоящото производство на основание чл.78,ал.8 ГПК.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: